一、论刑法对社会同一性的自我确认（论文文献综述）
沙涛[1]（2021）在《功能主义刑法解释论 ——立场、方法与运用》文中研究指明刑法需要被解释。刑法解释需要借助体系化方法,构建以犯罪论体系为核心的刑法解释体系,因为体系化有助于保障解释结论的合逻辑性和安定性,进而保障相同案件相同处理这一法律公正原则的实现。然而,被体系化思维与方法宰制的刑法解释存在封闭、僵化进而脱离社会实际的危险,所以要从社会现实出发构建科学的刑法解释体系。近现代刑法传统上将刑事政策与刑法体系分离,刑法被认为是刑事政策不可逾越的界限。这种认识虽有利于刑法的安定性,但忽视了刑法体系与社会环境的关系,有损于刑法的适应性。刑法体系的刑事政策化和刑事政策的法治化命题便是对刑法体系与社会需求关系的进一步思考。如今已渐成共识的看法是,一方面刑法体系不应排斥刑事政策的诉求,另一方面刑事政策对刑法体系的影响应受到限制。于是,刑事政策的法治化的实现路径成为新的时代课题。以刑法功能为导向,建构功能主义的刑法解释体系是刑事政策法治化的正确路径。功能主义刑法解释体系一方面具有实践基础、方法论基础和合法性基础;另一方面具有超越形式/实质解释与主观/客观解释的科学性和优越性。对刑法功能的理解直接关涉功能主义刑法解释体系的建构。传统的刑法功能理论在逻辑上和方法论上存在诸多弊端,不适合指导刑法解释体系的建构。刑法功能研究应以科学的研究方法为基础。以卢曼为代表的社会系统理论在社会理论传统脉络的基础上吸收了最新的科学研究成果,包括系统论、控制论、信息学、生物学等,因而是跨学科研究的典范。社会系统理论在方法上不仅具有优越的科学性,而且与刑事政策法治化命题相契合,所以应作为研究刑法功能以及功能主义刑法解释体系建构的方法论基石。根据社会系统理论,现代社会是一个复杂性与偶在性快速增长的社会,为降低社会交往的复杂性、维持社会的存续,社会出现了功能分化,社会系统分化为政治、经济、法律等诸多子系统。社会系统的功能分化理论本身预设了功能/效果的区分和系统/环境的区分。系统的功能是指系统要解决的关于社会存续的某些问题,且该问题只能由该功能的发挥得以解决。系统与环境之间不是输入/输出关系,而是结构耦合关系。系统是自创生的,一方面系统根据自身的符码和纲要实现自我指涉,另一方面系统对环境通过结构耦合的方式实现开放。法律系统与其他社会子系统之间是既相互独立又相互激扰的关系,一方面法律系统闭合运作,来自社会环境的需求不能直接干涉法律系统的运作;另一方面法律系统与政治、经济等社会子系统之间存在结构耦合关系,其他社会子系统的需求给法律系统带来压力,法律系统经选择将来自社会环境的需求纳入法律系统。按照系统/环境的区分范式,法律系统进一步分化为宪法系统、行政法系统、刑法系统、民法系统等法律子系统。刑法系统一方面与法律系统外的环境之间存在独立且耦合的关系,另一方面与民法系统等法律子系统间亦存在独立且耦合的关系。法律系统的功能是稳定社会交往的规范性预期。一种形态社会的存续以人与人之间交往关系的正常开展为前提。于是,预期的稳定对社会的存续而言至关重要。稳定预期的方式有两种,一是调整认知以形成新的预期,二是确证既有预期的效力,也即确证规范性预期的效力。现代社会是一个价值多元、功能分化的社会,在这样的社会里只有法律具有一致性一般化的特点,所以法律系统的功能是稳定规范性预期,而这一功能是道德系统和宗教系统等不能替代的。刑法系统在整个法律系统中居于保障法地位,刑法系统的功能既不是法益保护或人权保障也不是行为规制,而是确证包括刑法在内的全部法律规范的效力。刑法系统确证法规范效力的工具是刑罚,刑罚作为物理性暴力具有一致性一般化的性质,能够有效实现对破坏规范效力行为的否定。法律规范的效力得到确证,法律系统稳定社会规范性预期的功能才能实现。功能主义刑法解释的论证说理需要借助利益衡量。利益衡量是刑法系统实现认知开放的重要管道。为确保刑法系统的独立运作,利益衡量要以法律条文为前提,并依托于以法规范确证功能为导向的犯罪论体系。功能主义刑法解释体系的建构需要运用体系化方法,首要之事便是建构一个功能性的犯罪论体系。在既有的犯罪论体系理论资源中,目的理性犯罪论体系与功能主义刑法解释体系在思考方法上具有一致性。所以,经济的做法是以刑法系统的法规范确证功能为导向,对既有的目的理性犯罪论体系进行改造。法益是刑法系统与其环境的连接点,刑法系统对社会环境需求的纳入需要通过利益衡量进行转译。首先,要进行利益识别,也即识别出属于法律系统的利益。识别的过程是一个选择的过程,选择的标准以刑法系统的法规范确证功能为导向。刑事政策等社会需求层面的利益应通过法益概念的转译进入刑法系统,利益衡量不应将不属于刑法系统的利益纳入考量。其次,要进行具体的利益衡量,也即在诸多法律利益中权衡选择有助于法规范确证功能实现的利益。归属于刑法系统的利益需进行划分和层级设定,异质利益之间的衡量需在具有共识性的制度利益下展开。最后,利益衡量还应遵循比例原则,合宪性解释能起到对利益衡量的限制作用。功能主义刑法解释是科学的解释立场和方法,能够为具体的法律适用提供方法论支持。例如在正当防卫和侵犯公民个人信息罪的构成要件解释适用中,功能主义刑法解释便体现出其优越性。既有关于正当防卫原理的学说略显零散和乏力,个人利益保全说独力难当,传统法秩序维护说欠缺理论根基,利益衡量说存在诸多缺陷。正当防卫原理应在与刑法系统功能的关联中探寻,正当防卫的原理应是法规范确证导向的利益衡量。以法规范确证导向的利益衡量为基础对正当防卫要件进行功能主义解释,是精准认定正当防卫的科学方法。侵犯公民个人信息罪构成要件的解释,应结合《民法典》《个人信息保护法》等前置法规定,以刑法系统的法规范确证功能为指引,兼顾信息主体个人利益与信息流通利益。侵犯公民个人信息罪的保护法益是个人信息权,个人信息权应限缩解释为信息自决权,且在新技术环境下宜将个人的社会交往利益作为信息自决权的核心内容,同时强化信息处理者的信息保护义务。刑法没有限缩个人信息范围的必要,个人信息的范围应依《民法典》等前置法确定。“违反国家有关规定”是不法要件,“知情同意”的违反是判断不法的核心要素。为实现刑法处罚范围的合理划定,应通过“情节严重”这一不确定法律概念实现犯罪圈调节。“知情同意”的认定规则与“情节严重”的认定标准,取决于在法规范确证功能导向下的利益衡量。
张玮琦[2]（2021）在《身份犯共犯问题研究 ——兼论刑法理论的视域和论域》文中研究指明围绕身份犯共犯问题素来有纷繁的理论学说,不同法域内围绕身份犯共犯问题皆有着长期的讨论且至今并未得出真正意义上的共识。究其根本,身份犯共犯问题既涉及身份问题亦涉及共犯问题,且在犯罪论、刑罚论、前提性理念、外部因素等方面,不同论者在不同视域中所做出的判断皆融汇于身份犯共犯这一论域之中,于是在一定程度上,可以说身份犯共犯问题集中地体现了刑法学中视域和论域混淆所带来的混乱。无论将重心置于身份犯理论还是共犯理论,都不能真正解决身份犯共犯问题的理论困境,因为实际上造成无法互相说服的窘境的并非仅仅是刑法学体系建构上的不同观点,更重要的是各种观点在前提性理念的把握、对外部因素的理解上具有分歧,而这些分歧在既有的理论言说中往往是被忽略或是一笔带过的。围绕身份犯共犯问题,更为有价值的探讨毋宁说是系统地对其所实际涉及的各个视域、论域予以展开,进行更为彻底的正本清源。事实与价值、存在论与规范论这样的对立始终对刑法学的理论构建有着重要影响,尤其在身份犯共犯问题中,共犯理论与身份犯理论中作为前提性理念的各种“立场”往往正是这些对立的具象化表现。应当以价值事实统合这种对立,而非将这种对立视为无法调和的“立场”问题。对于共犯处罚依据,存在论与规范论的前提分歧表现为关于共犯独立性的争论,不同的前提预设了不同的提问方式。事实上,一方面狭义共犯自身具有值得刑法评价的行为无价值,另一方面将共同犯罪看成一个完整的规范性事实从而在此基础上对参与者予以评价亦有其必要性,两种路径分别把握到了不同的价值事实,而这种对立并非是刑法学中的“先天”构造,只不过是因为刑法将各种迥异的犯罪现象统合入“犯罪”这一概念之中,根据犯罪的类特征予以类型化地区分看待即可真正调和共犯处罚依据中的矛盾。与之类似,对于“身份”的理解路径,身份即可被理解为一种造成实际结果的原因,亦可理解成一种被破坏的社会关系,它们并非“二律背反”式的冲突,而只是对不同侧面的价值事实的把握,应当回归到行为规范与裁判规范的层面上,就现实的、刑法对不同身份者在“行为”上的要求来考虑适用问题。刑法的目的理性来自于通过刑法所要实现的社会治理的需要,由此,对刑法外部因素的理解直接影响着身份犯共犯问题中一些处理方式“合理与否”的评价。在当下我国社会,并不适合以单一的理解路径来诠释刑法所身处并面对着的“共同体”,自由主义、社群主义等理解方式各自对应着社会的“一部分”。“法益”、“义务”、“秩序”这类概念,即便从内涵与外延上予以明晰,也往往还是忽略了一个关键问题——不同语境中的这些概念所面对的是截然不同的问题意识。这意味着,即便准确无误地将域外理论中的这些概念的能指和所指予以本土化的挪用、化用,也还是未必能切中我国刑法的目的理性的要求。这意味着,身份犯共犯问题所涉的诸多罪名在不同法域内或许高度相似,但制度、共同体对于主体的期待现实地存在着不同,应当立足于我国的刑法分则,类型化地区分出主要针对生活秩序的犯罪、主要针对社群与制度的犯罪、主要针对制度本身完善发展的犯罪,并各自适用不同的身份犯与共犯处理方式。犯罪论的实质化趋向意味着其不再能够仅从自身的定义体系中获取应然,在犯罪论层面的身份犯共犯理论建构上,应当充分结合刑法外部因素并破除“立场”的禁锢。在身份犯与共犯的规范本质方面,应以规范中的“谓语”为中心,以刑法条文“实际”给予社会的行为规范而非完全理念上的构想,来作为主体适用何种罪名的判断标准,亦即,当对于某一行为人的行为存在不止一个能够周延地予以表述的行为规范时,适用与其身份相对应的那一行为规范以及相应的裁判规范。对于身份犯共同犯罪中的正犯与共犯的区分,应结合义务犯理论和事实支配理论,在“事物自身发展逻辑”与“制度性期待”的不同层面上进行判断,亦即,无身份者在一些罪名中亦可能因事实支配而构成正犯,有身份者视相应罪名的类型来看其身份是否承载了一定的制度性期待进而决定其是否必然构成正犯。至于无身份者能否构成身份犯的间接正犯等问题,本质上仍是相应罪名中身份的限定究竟是否可被理解为特殊义务以及其在社会、政治意义上就是是什么程度的特殊义务的问题,应当在分则上进行类型化处理。刑罚论所着眼的是行为人的需罚性,这意味着其重心在于做出某种行为的“行为人”而不是行为人做出了何种“行为”。在罪刑均衡的问题上,同样应秉持着实质化、类型化的思路,对触犯不同罪名者、同一罪名的不同身份者,基于相应罪名中行为人的需罚性来进行刑罚上的对比,亦即,罪刑均衡不应当在纯粹的客观“行为”上予以考量,而应当考察具体罪名之中行为人的现实的需罚性。在主犯与从犯的问题中,应当将正犯/共犯与主犯/从犯作双层次的处理,前者对应的是事实支配与义务违反,后者则对应的是作用大小,通常而言完成支配、违反义务的都是作用较大的,但这并非是绝对的必然关系,在主犯/从犯范畴仍要围绕“行为人”进行作用上的实质考量,同时,在不同类型的犯罪中,参与者之间作用大小的比较所参照的基准亦应视刑法对于行为人的期望而有所不同。
张国全[3]（2021）在《刑事裁判公众认同问题研究》文中提出司法公信是整个社会信用体系的根基,是法治建设最重要衡量的标准之一,公众对于司法的高度信任、信心和认同是司法工作成功的标志和价值。刑事裁判的公众认同是司法公众认同度最重要的组成部分,是人民群众感受司法公正最直接、最生动的体现。刑事裁判如果不被公众认同,不仅不能发挥审判维护社会公平正义的职能作用,还会损害司法公信力。从整体上讲,司法大数据（包括历年的上诉率、抗诉率、改判率等）显示刑事裁判整体上的公正性没有问题。但在现实生活中,刑事案件因为自身“狱者,天下之大命,死者不可复生,断者不可复续”的特点,个案极易引起公众的广泛注意与参与,导致公众“以偏概全”并对刑事裁判的公众认同度产生质疑。因此,在刑事裁判公正性整体上没有问题的前提下,如何解除个案导致公众对刑事裁判公众认同产生怀疑,这是本文要解决的重要问题。提升刑事裁判公众认可度是一个系统的工程。从主体的角度,涉及法院（刑事裁判的主体）、公众（对刑事裁判进行评价的主体）和媒介（对刑事裁判进行解读及传播的主体）三个主体。三者之间的有效互动是提高刑事裁判司法公众认同度的关键。具体而言,现实生活中有两个问题最为突出:大部分公众对法律的不了解以及各类媒介基于商业或者其它因素而进行的炒作。因此,对于这两个问题进行相应的全面分析,能够为解决问题提供相应的思路与方案。基于司法权威是刑事裁判公众认可度基础的前提下,本文从法院和法官两个层面分别进行了针对性的阐述。在法院层面,刑事裁判公众认可度的提升涉及法院的权威、法官的职业形象、司法权行使过程的透明度、裁判结果的公正性等诸多因素。因此,法院应从制度方面,结合法院权威的因素,进行制度化的完善,其主要内容包括依法裁判、完善量刑规范化制度等内容。在法官层面,主要包括法官品质、法官能力及相应的保障制度。其中,提高刑事裁判文书的说理能力是提高司法能力的重要方面。法官薪酬、晋升、法官惩戒是解决法官品质存在问题的重要内容。建立与完善法官职业豁免制度及法官管理制度是保障制度的重要方面。公众是刑事裁判的评价主体,但公众并不是意见完全一致的集合体。公众可以分为个人类型的公众与人际类型的公众两种类型。论文重点研究个人类型的公众。在行为模式上,个人类型的公众存在“暂时性群体”的特征,即个体在群体中处于非理性的状态。这一点,在其对“天理和人情”诉求方面有非常明显的体现。在媒介主体方面,无论是司法大数据,还是调研结果,都证实媒介是影响刑事裁判公众认可度的关键因素。媒介是连接公众与法院的中间载体,是将法院刑事裁判解读给公众的主体。媒介主要包括媒体与律师。媒体具有公共性与逐利性两个特征,后者在自媒体等新兴媒体上表现得非常突出。本文从加强相关制度建设及职业伦理建设两个方面,对强化媒体的公共属性和规范媒体的逐利属性进行了论证。刑事裁判的传播在很大程度上属于两次传播,律师是两次传播的意见主导者。律师在两次传播中具有双重性,其庭外慎言义务是提高刑事裁判公众认可度的重要切入点。本文对此进行了系统的论述,并结合国内外的相关规定,对我国的现行规定及完善措施,提出了相关建议。
黄明儒[4]（2018）在《行贿罪刑法规制之检视——以H省2016年各级法院所办理的一审行贿案件为切入》文中研究指明行贿犯罪作为贪腐犯罪体系中的重要组成部分,与受贿罪一样严重侵害了国家工作人员职务行为的廉洁性与不可收买性。从行贿罪刑法规制的实证分析结果来看,存在"判而不罚"、法院适用法律不规范等缺陷。为了刑法社会行为规范作用的充分发挥并保持刑法与社会发展的同一性,应该从立法与司法两个层面对行贿罪的刑法规制进行完善。
陈元[5]（2018）在《刑罚目的动态品格研究》文中研究表明刑罚目的在刑罚体系中居于核心地位,科学的刑罚目的是引导刑罚从残酷走向人道,从非公正走向公正的灵魂,是实现预防犯罪的基础,是刑法体系趋于科学合理的保障。何为科学的刑罚目的以及如何实现刑罚目的是刑法学界一直努力探索的课题。然而,由于多数研究局限于刑法学领域,以相对单一的研究方法和静态的眼光研究该问题,迷失了研究的方向,导致该问题未能取得显着的进展。应当将该问题纳入哲学的、历史的、社会的视野来研究,只有放宽视野,以动态的眼光来研究该问题,才能更好地确立科学的刑罚目的,并推进刑罚目的的实现。刑罚目的动态品格就是在此背景下提出的理论命题,该命题以动态的眼光将刑罚目的的变化发展及其根据、刑罚目的的确立与实现等问题融为一体加以系统化的研究,以更加全面地认识刑罚目的,更为科学的确立刑罚目的以及更好地实现刑罚目的。论文在绪论之后具体按照刑罚目的动态品格的基本阐释,刑罚目的的发展与刑罚目的动态品格的关系,刑罚目的动态品格的理论基础,刑罚目的动态品格与我国刑罚目的的确立,刑罚目的动态品格与我国刑罚目的的实现五个章节对刑罚目的动态品格进行研究。第一章刑罚目的动态品格的基本阐释。从目的理论、法的目的理论必然演绎出刑罚目的的概念及内容,从它们的发展必然演绎出刑罚目的动态品格。变化、发展是刑罚目的动态品格的外在表现形态,确立科学的刑罚目的,实现刑罚目的是它的本质内涵。首先,从目的理论出发,站在哲学的高度探寻目的的内容、意义,把握目的理论的发展脉络,从古希腊、中世纪、思想启蒙时期一直考察到马克思主义的目的理论,发现哲学目的理论是一个变化发展的命题,始终围绕目的最终是谁的目的,目的最终为了谁两大主题进行论证,由马克思主义哲学目的理论将之由“神”落实到了“人”,这是人类自我认识的伟大进步。它的变化发展的重要价值在于指导人们在各方面确立科学的目的,并最终实现自己的目的。其次,在此基础上进一步探索法的目的。从相同的历史脉络考察法的目的理论,发现法的目的理论也是一个变化发展的命题,始终围绕“正义”与“秩序”两大主题展开讨论。“正义”乃法追求的内在本质,“秩序”乃法追求的外在形态。“正义”与“秩序”所体现的“意志”由马克思主义法的目的理论由“神”转向了“人民”,法的目的是人赋予的,人是法的目的。它的变化发展的重要价值在于指导人们确立科学的法的目的,并最终实现法的目的。刑罚目的作为目的理论、法的目的理论的下位概念,无论从目的理论的发展、法的目的理论的发展分析,还是马克思主义唯物辩证法“三大规律”、“认识论”、“实践论”等理论进行分析,或者从刑罚目的的发展进行直观考察,刑罚目的都具有随客观世界的变化自觉的规律性变化,并通过实践反复检验后不断发展的品性,即动态品格。它的直接目的是为了确立科学的刑罚目的,最终目的是为了实现刑罚目的,这是刑罚目的动态品格自我实现的两个关键环节,也是它最本质、最核心的内容。但这两个关键环节并非一次性实现的,而是一个循环往复、发展创新、螺旋式上升的过程,这个过程造就了刑罚目的动态品格。它的根据来源于国家对“正义秩序”之需求与现实刑罚目的之间的矛盾,以及刑罚目的内在的矛盾。第二章刑罚目的的发展与刑罚目的动态品格的关系。报应刑、预防刑及并合主义的发展充分展示了刑罚目的动态品格,它让我们感受到前人对确立科学的刑罚目的,实现刑罚目的的强烈愿望和追求。报应刑作为刑罚目的的重要内容,它的发展是一个历史延续的过程,也是一种文明的延续过程,原始社会的血亲复仇是报应刑的胎动时期,古代社会的规范复仇是报应刑的孕育时期,中世纪的神意报应是报应刑的诞生时期,而启蒙时代的道义报应和法律报应则是报应刑的蓬勃发展时期,现在又散发出新的活力。报应刑貌似一个类人猿向现代人进化的历程,由野蛮走向了文明,由残酷走向了人道,从非正义趋于正义,这是一个变化、发展的过程,这个过程就是刑罚目的动态品格充分展示的过程。预防刑作为刑罚目的的另一面,它的发展相较于报应刑更具有开放性,人类最基本的需求使之最初形成了消极的一般预防和消极的特殊预防,构成了预防刑最初的基本矛盾,这对矛盾在相互对抗和妥协的过程中不断地自我否定,在否定之否定的过程中又孕育出各自新的内容,进而裂变为消极的一般预防、积极的一般预防,以及消极的特殊预防、积极的特殊预防四个子目的。预防刑就像在原始社会播下的一颗带着戾气的种子,在古代社会发芽并野蛮生长,在启蒙时代驯化成长,在近代开花结果,朝着多元化的趋势发展,这是一个持续变化发展的过程,无疑是塑造刑罚目的动态品格的过程。并合主义的形成与发展是报应刑与预防刑这对矛盾对立统一形成的结果,报应刑与预防刑必然构成刑罚目的的一体两面。虽然在很长一段历史时期,报应刑与预防刑在理论上均存在片面的深入,但在司法实践中报应刑与预防刑的发展从来都是一个联动的过程,报应刑与预防刑的这种联动在需求的驱动下,在理论的引导下形成了更为合理的综合样态即并合主义,进而塑造了刑罚目的动态品格。刑罚目的的发展既让我们全面地认识了刑罚目的及其内涵,更让我们直观感受到刑罚目的动态品格的直接目的是为了确立科学的刑罚目的,最终目的是为了实现刑罚目的这一循环往复,螺旋式上升的过程,也为我们更好地把握刑罚目的的规律性奠定了基础。第三章刑罚目的动态品格的理论基础。从哲学、社会、刑法三个角度出发探究刑罚目的动态品格的理论基础,这是确立和实现现代刑罚目的的关键所在。刑罚目的动态品格的重要哲学基础为系统论。系统论是研究系统的一般模式、结构和规律的学问,是马克思主义哲学的系统化,是科学的世界观和方法论。刑罚目的包括报应、一般预防、特殊预防三大基本要素,各要素之间相互联系,构成了一个有机的、复杂的系统,无论是理清各要素之间的关系,寻找其中的规律,还是研究刑罚目的的动态发展,都有必要用系统论加以研究。从社会的角度考察,刑罚属于上层建筑的一部分,其产生、变化、发展与政治、经济、文化都有着千丝万缕的联系。政治、经济、文化系统化为一种社会秩序,这是统治阶级追求“正义”秩序的意志和需求的集中体现,因此刑罚目的动态品格本质是对社会秩序变化、发展的一种应答,是刑罚目的动态品格的根本现实原因。这里主要以欧洲的历史变革作考察,并兼顾中国稳态的历史进行对比研究,从“原始社会”、“奴隶社会”、“封建社会”、“资本主义社会”四个人类已经历的社会发展阶段深刻地分析了刑罚目的在社会变革时期的突变,发现经济的变革是刑罚目的变革最根本的原因,政治的变革是刑罚目的变革最直接的原因,而文化的变革对刑罚目的变革也起到直接或间接的推进作用。但是,经济、政治和文化必须系统化地变革,否则很难引起刑罚目的的变革。如中国封建社会由儒家思想构建的的经济、政治、文化体系,形成了一种超稳定的社会结构,导致这种社会结构能够在瓦解——重构中循环往复,进而使刑罚目的也处于一种稳定状态,直到近代才发生实质性的变革。从刑法的角度考察,刑罚目的是刑法体系的逻辑起点和逻辑终点。刑罚目的动态品格对犯罪、刑罚、刑事责任及刑法因果关系的变化发展都具有决定性意义,是刑法体系各要素变化发展之必须。由此可见,刑罚目的动态品格对于宏观地把握刑法体系的变化发展,系统化地实时调整刑法体系的内容,使整个刑法体系处于一种科学的状态就显得非常重要,是刑法发展之必需。刑罚目的动态品格为当前我国刑罚目的的科学确立指明了方向。第四章刑罚目的动态品格与我国刑罚目的的确立。刑罚目的动态品格最直接的目的是确立科学的刑罚目的。刑罚目的的确立是刑罚目的动态品格的重要内容、重要环节,刑罚目的动态品格与刑罚目的的确立是一般与特殊的关系,过程与重要节点的关系,也是实现刑罚目的动态品格的重要环节。这就决定了确立刑罚目的必须在刑罚目的动态品格中去发现。刑罚目的动态品格从历史、哲学、社会及刑法学等不同的角度深入地分析了一个国家或地区在特定时期到底该如何确立适当的刑罚目的,揭示了刑罚目的发展的普遍规律,也为我国刑罚目的的确立指明了方向。总而言之,确立科学的刑罚目的既要遵循“外在尺度”,也要遵循“内在尺度”,还要遵循“美的尺度”。因此,我国刑罚目的的确立应当以刑罚目的动态品格为指引,立足于马克思主义理论,从经济、政治及文化等多角度进行论证。我国立党立国的指导思想、社会主义的公有制经济制度、以公有制为主体,多种所有制经济共同发展的社会主义初级阶段的基本经济制度、人民民主专政的政治制度和基本文化制度决定了追求“实质正义”的公正报应、积极的一般预防和积极的特殊预防是我国刑罚目的的应然要求。但是,处于社会主义初级阶段的经济现状及其所产生的矛盾以及客观现实条件的限制又决定了消极的一般预防和消极的特殊预防是无奈的选择。这五个方面有机结合构成了我国的刑罚目的体系。公正报应是刑罚目的的基础,没有公正报应为基础,刑罚目的其他方面都会偏离方向,甚至发生变质,因此是不可逾越的底线;积极的一般预防和积极的特殊预防将在整个刑罚目的体系中发挥越来越重要的作用,是刑罚目的发展的趋势和方向,是实现持久预防犯罪的保障;而消极的一般预防和消极的特殊预防应当严格加以限制,并将在刑罚目的发展过程中趋于衰微。这是一个开放式的刑罚目的体系。第五章刑罚目的动态品格与我国刑罚目的的实现。刑罚目的动态品格的最终目的是为了实现刑罚目的。因此,刑罚目的的实现既是刑罚目的动态品格最重要的内容,也是实现刑罚目的动态品格至关重要的环节,刑罚目的动态品格与刑罚目的的实现是一般与特殊的关系,过程与结局的关系。因此,从某种意义上来讲,刑罚目的的实现就是刑罚目的动态品格的实现,刑罚目的动态品格的实现与刑罚目的的实现具有同一性。这就决定了刑罚目的的实现必须在刑罚目的动态品格中去发现,进而刑罚目的动态品格决定了刑罚目的的实现路径。刑罚目的动态品格的实现最终倚赖刑罚权的运行,刑罚权是刑罚目的动态品格最基本、最直接的载体,因此刑罚权是实现刑罚目的的具体途径。这里从制刑权、求刑权、量刑权及行刑权等四个接续的过程深入分析了刑罚目的的实现,详尽地阐述了在刑罚目的动态品格指引下每个阶段刑罚目的实现的重点内容,实现各个阶段的刑罚目的应当确立的原则,并重点分析了目前我国刑罚权运行过程中存在的实体和程序问题及完善的路径。只有通过完善刑罚权这个最直接的载体并科学地运行,才能更好地实现刑罚目的及刑罚目的动态品格。
徐伟[6]（2017）在《论积极一般预防的理论构造及其正当性质疑》文中研究指明积极一般预防理论着力法律忠诚意识的培养,强调规范有效性的确证,申彰秩序信赖的稳定预期,致力社会同一性的维系,力图通过刑法规范的明文宣示和刑罚适用的惩罚教育,导引守法善行,贬抑违规恶径,实现规范认同。然而,积极一般预防以刑罚的强制惩戒作为教育公众遵循刑法,学习守法善行的手段,又不可能彻底撇离威慑,陷入威慑与认同的正当性纷扰之中;积极一般预防以法忠诚意识的训练为内容,而未能触及规范本身的善恶性质甄别,陷入忠诚恶法的正当性危机;积极一般预防凸显刑罚惩戒对公众规范意识的唤醒,抨击威慑刑对人的工具利用,无从实质改变积极一般预防将人作为预防公众犯罪的工具性效用,陷入工具正当性的困境之中。因此,刑法的知识转型需要对积极一般预防理论保持应有的警醒与反思。
闻志强[7]（2017）在《论刑法中的“明知”》文中认为从责任主义原则和主客观相一致原则的角度来看,成立某一犯罪必须要求行为人具有相应的主观罪过。根据我国刑法的明文规定,主观罪过包括故意和过失两种类型,与此同时,结合我国1997《刑法》第14条有关故意犯罪概念的规定可以发现,“明知”是一个具有“中国特色”的术语表达,是故意主观罪过成立不可或缺的重要组成部分。全面、系统地考察刑事立法规定,可以获得关于明知存在的基本样态,从而为深入探讨和分析其引发的理论争议和司法实务问题奠定文本基础和法律规范支撑。我国刑事立法中涉及“明知”的法律规定数量众多,历史跨度较大,略显杂乱,尽管存在不一致、不协调之处,但也呈现出一定的规律性、共性特征。根据立法主体及其权限的不同,从我国刑法文本规定的三种具体表现形式即刑法典、刑事立法解释、刑事司法解释三个领域这一角度出发,可以发现其中都有关于“明知”的规定。在刑法典的法律文本规定中,从时间维度考察,自1949年新中国成立以来,我国在刑事立法领域先后制定、施行的两部《刑法》即1979年《刑法》和1997年《刑法》中,都有涉及“明知”的规定。深入考察之,在1979年《刑法》中,“明知”一词被我国立法机关正式采纳,并以刑法条文的明确规定形式正式进入我国刑事立法领域,成为刑法典中一个非常重要的刑法术语和理论范畴。同时这也是新中国成立以来,我国首部颁行生效的刑法典中第一次明确使用“明知”字样的词语。在1979年《刑法》中明确使用“明知”一词的条文一共有5处,刑法总则与刑法分则中同时存在有关“明知”的法条规定。其中,刑法总则中使用“明知”一词的规定1处,刑法分则中使用“明知”一词的规定有4处。刑法总则中的“明知”使用于故意犯罪概念规定中,刑法分则中的“明知”使用于具体故意犯罪中,二者都是在故意犯罪或曰犯罪故意领域内使用“明知”一词,使得“明知”语词的内涵和理解在当时的刑事立法体系中保持了一致性和协调性。相较而言,在1997年《刑法》中,有关“明知”的法条规定数量大幅度增加,使用频率明显提高。具体而言,在1997年《刑法》及随后由全国人大常委会修订、通过的九个《刑法修正案》中,共有37个条文使用“明知”一词,涉及刑法分则38个罪名。其中,刑法总则中有1个条文,使用于第14条故意犯罪的概念规定中;刑法分则中有36个条文,涉及38个罪名。从广义上的刑法来看,《刑法》除了包括刑法典以外,还包括单行刑法和附属刑法。其中,单行刑法即1998年12月29日全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇、非法买卖外汇犯罪的决定》中也有两处涉及“明知”的规定,是关于骗购外汇罪的相关规定。针对1997年《刑法》中有关“明知”的刑法分则规定,根据明知的内容和对象不同这一划分标准,可以将刑法分则中的“明知”规定归纳、划分为以下四个不同类别,即对特定人、特殊人（身份特征）的“明知”;对特定物、特殊物的“明知”;对特定事实状态的“明知”;对特定行为的“明知”。通过全面、认真梳理1997年《刑法》中有关“明知”的上述立法规定可以发现其中存在一些问题,主要表现为以下几个方面:一是有关明知语词的单独或搭配使用存在值得关注的特殊立法现象。单独使用“明知”一词的条文居于绝大多数,但也有一处即《刑法》第219条规定的“侵犯商业秘密罪”中将“明知”与“应知”混合使用,且置于同一条文规定中,这样的条文规定有且仅有这一个。这引发了“明知”表述模式在立法层级上的混乱,也使得“明知”与“应知”的关系备受争议。二是有关“明知”的规定既有针对故意犯罪作出的,也有针对过失犯罪作出的,但属于后者类型的有且仅有一处,即《刑法》第138条规定的“教育设施重大安全事故罪”。由于“教育设施重大安全事故罪”的主观罪过是过失,因而导致了“明知”这一术语在故意范畴和过失范畴内交叉使用,使得1979年《刑法》中刑法总则的明知规定与刑法分则的明知规定统一在故意范畴内使用的惯例被打破,也使得总则明知规定与分则明知规定的对应、协调关系被突破,进而引发“明知”所对应的主观罪过判断争议,同时也引发了对于《刑法》第219条“侵犯商业秘密罪”规定中与“应知”并列使用的“明知”所成立的主观罪过问题争议。三是1997年刑法文本规定中只有在侵犯商业秘密罪的条文规定中唯一一次使用了“明知或者应知”的并列立法表达,但在全国人大常委会随后相继通过的九个《刑法修正案》等历次涉及“明知”规定的条文和罪名之刑法修正中,都没有再次使用“明知或者应知”的并列立法表述,这也在一定程度上暴露了刑事立法关于“明知”规定的随意性、非连贯性,欠缺体系性、协调性思维和长远考虑,从而引发了刑法理论界和司法实务界有关明知的不少争议。对此,从立法模式的选择上看,有必要予以关注和给出合理解释。除此之外,我国刑事立法体系中还有为数不少的法律解释规定涉及到“明知”的规定,这主要包括全国人大常委会作出的刑事立法解释和作为最高司法机关的最高人民法院和（或）最高人民检察院联合或者单独发布的刑事司法解释。在有关明知的刑事立法解释中,“明知”被解释规定为包括知道和应当知道两种类型,这就打破了刑法文本规定中将“明知”与“应知”并列使用的立法模式和二者之间的平级关系,使得“应知”即“应当知道”成为了“明知”的下位概念,引发了立法之间的冲突和矛盾。同样的问题也大量出现在有关明知的刑事司法解释规定中,“明知”与“应知”即应当知道之间呈现出混乱的错位关系,这不仅加剧了刑事立法体系内部的矛盾和冲突,违背了刑事立法体系内部的统一性、协调性和一致性要求,需要给出合理解释以消解矛盾和冲突、维护法制统一原则,实际上也引发了有关明知的司法认定和刑事证明等相关刑法理论问题,需要统筹考虑,从而确立有关明知在刑法理论上的正确理解和在司法实务中的准确认定。在我国刑事立法规定中,绝大部分涉及明知的规定都是故意犯罪中的规定,只有一处即《刑法》第138条关于教育设施重大安全事故罪的规定,虽然在条文表述中含有“明知”语词,但是在刑法理论上一般都认为本罪在主观罪过上只能是过失而非故意。这就导致刑法理论上对于“明知”所对应和征表的主观罪过问题产生了争议,也即在主观罪过方面,“明知”是否仅仅体现为故意主观罪过,还是有可能存在过失主观罪过的空间。传统刑法理论一般都认为明知是作为故意的认识因素存在的,因而明知所对应的主观罪过只能是故意,但是该种观点又无法合理解释《刑法》第138条中包含明知规定的教育设施重大安全事故罪所对应的主观罪过是过失这一立法现象和学理上对于该罪属于过失犯范畴这一具有普遍共识的理论观点。与此同时,明知在刑法总则和刑法分则两个领域跨故意、过失范畴使用,也进而打破了传统刑法理论根据总则与分则之间的对应、补充、指导关系对总则明知规定与分则明知规定之关系进行解读的固有立场,这就使得总则明知规定与分则明知规定的关系问题与明知与主观罪过的关系问题内在地交织在一起。因而,有必要对明知与主观罪过的关系进行一番检视和讨论。对此,可以分别从故意主观罪过范畴和过失主观罪过范畴进行考察。在故意范畴内,根据刑法总则第14条关于故意犯罪的概念规定,同时结合刑法学界对于这一规定的解读所形成的具有普遍共识的看法可知,明知是作为故意的认识因素存在的,明知征表着行为人的故意主观罪过。实际上,这种理解不仅具有法律规范依据的支撑,也符合明知的本原含义和历史含义,可以从明知与故意关系的历史渊源上找到“蛛丝马迹”。从历史维度进行考察可以发现,从“故”到“故意”再到“明知”的历史演变过程表明“明知”语词从其出现时开始,便和故意主观罪过建立了直接、深刻而又紧密的天然联系。伴随后世的沿用和法律语言的日常化、生活化、普及化,“明知”一词继而扩展进入到日常生活领域,从而也使得“明知”与故意特别是其与直接故意的内在关联关系进一步得到维持和强化。根据刑法总则与分则之间指导与被指导、一般与个别、抽象与具体的内在逻辑关系可知,刑法总则规定的一般原则、概念统摄、指导着对刑法分则规定的理解和适用,这为解释刑法分则中含有明知规定具体个罪的认识因素提供了明确指引和逻辑支撑。针对故意范畴内的总则明知规定与分则明知规定的关系理解问题,通过认真考察、深入分析、反复比较刑法理论上的不同观点之后,应当认为坚持“统摄论”观点更为合理、妥当。相应地,刑法分则故意犯罪中的明知规定在性质上都属于“注意规定”,即提醒司法工作人员注意的规定,是对刑法总则“明知”规定的重申和强调。据此,刑事立法上对于故意犯罪中的明知所做的“显性”明知规定与“隐性”明知规定之立法区分,实际上并无本质性差异。这一差异性立法现象在因由上可以解释为立法技术的无意安排。结合德国、日本等大陆法系国家刑事立法中不在刑法分则中规定“明知”要素的惯常做法并作为参照,可以认为我国刑法分则中大量设立有关明知的规定在立法技术层面略显“冗余”。考虑到这种稍显“冗余”的立法表述模式所具有一定的特殊价值,即提醒司法机关及其工作人员特别注意和认真考察,从维护当前刑事立法的稳定性和权威性而言,可以仍旧保留、维持原状。在坚持刑法总则“明知”规定与刑法分则“明知”规定存在内在紧密联系的“统摄论”观点的同时,仍然应当看到这并非是二者关系的全部内容,二者仍然存在一些差异,即刑法总则中的“明知”在认识范围上要大于刑法分则中的“明知”;在认识内容上,前者也要远远多于后者,从而更为深刻、全面的理解和把握刑法总则“明知”与刑法分则“明知”的关系内涵。在故意主观罪过内部,由于存在直接故意和间接故意两种类型,具有“明知”的刑法分则故意犯罪在主观罪过上不能排除成立间接故意的可能性;“明知必然发生”型的认识因素对应的意志态度只能是希望而非放任,相应地,其在主观罪过上认定为直接故意更为合理妥当。在故意的成立问题上,“明知”与意志因素的关系不能不被提及和讨论。实际上从更为宏观的视角来看,这一问题背后彰显的是客观主义与主观主义刑法理论在故意论领域中的认识论与意欲论、意志要素不要论与意志要素必要论、意志要素客观论与意志要素主观论之争。对此,经过认真分析可知,仅仅根据认识因素即可判断故意成立的认识论、意志要素不要论、意志要素客观论不能成立,它不符合我国《刑法》的明文规定,也与刑法理论解读达成的基本共识不符。立基于此,存在“明知”并不必然成立故意,“明知”的存在和证成只是成立故意的必要条件而非充分条件,更非充要条件。从刑事政策的角度审视,认识论、意志要素不要论、意志要素客观论等理论观点虽然可能符合刑法扩大制裁、保护社会和法益的目的,却容易通过舍弃意志因素的考察和认定进而降低故意的成立门槛造成放宽故意成立条件的必然结果,进而造成对被告人的人权保障在事实上和司法操作上面临重大而现实的危险和潜在威胁。因而,单纯依据作为认识因素的“明知”不能决定故意的成立,坚持意志因素存在的必要性和重要性对于故意的认定仍然具有不可或缺的意义。意志要素必要论应当得到维护和坚持,这不仅于法有据,也有坚实的刑法理论支持,同时也能体现和恪守刑事政策在理性制裁上的审慎考量立场。在过失主观罪过范畴领域,为了兼容和统筹考虑《刑法》第138规定的“教育设施重大安全事故罪”这一分则“明知”规定的现实立法存在,有必要对明知与过失主观罪过的关系进行讨论和分析。从“明知”一词在第138条规定所修饰的表达范围来看,限定在对校舍或者教育教学设施所具有的危险状态的知晓,这种知晓在内容上和本质上表现为一种对客观存在的事实的认识状态。这里的“明知”规定实际上并未根本性地介入到本罪过失主观罪过的逻辑结构和组成部分中,因而虽然使用的是与故意犯罪中的“明知”同样的语词,但是仍然可以通过意志因素的考察确立行为人的主观罪过为过失。据此,明知与过失主观罪过在事实层面上建立了一定程度的间接联系。退一步讲,即使在教育设施重大安全事故罪成立过失主观罪过的逻辑结构中承认明知属于过失罪过认识因素的组成部分,通过考察、比较和分析刑法总则关于过失犯罪认识因素规定的“预见”语词与《刑法》第138条规定中的“明知”语词二者之间的关系,可以发现这里的“明知”与“预见”具有趋同性,在涵义和范围上“明知”包含“预见”。据此,《刑法》第138条规定中的“明知”可以作为过失的认识因素性质存在,进而确立其可以体现过失主观罪过的观点。从更为广阔的视野统筹考虑,并结合系统性思维方法审视,在包含故意主观罪过和过失主观罪过两大罪过类型的主观罪过范畴内,刑法分则规定中的“明知”并不一定体现的都是故意主观罪过进而成立故意犯罪,也可能是过失主观罪过进而成立过失犯罪。相应地,为了统筹兼顾刑法分则中第138条教育设施重大安全事故罪这一过失犯罪规定中的“明知”,局限于故意范畴内的总则明知规定与分则明知规定的“统摄论”观点,不再具有周延性和通用性。因为第138条中的“明知”对应的是过失主观罪过,刑法总则中的明知是在故意范畴内使用的,显然故意范畴内的总则明知规定无法统摄和指导对于过失犯罪中的明知规定的解释,第138条规定中的明知亦不能套用刑法总则故意犯罪规定中的明知理解和适用之。此时,在主观罪过范畴内,对于总则明知与分则明知二者之关系界定应当坚持“区分论”观点更为妥当、全面、严谨。在故意范畴内,刑法总则规定的明知统摄、指导着对于刑法分则明知的理解和适用。因而,有必要对刑法总则明知的内容问题进行讨论。刑法理论上围绕刑法总则明知的内容问题存在不同观点,莫衷一是。对此,经过认真的梳理、比较和分析,应当认为故意范畴内的总则明知的内容应当包括客观构成要件要素中的行为、结果、行为与结果之间的因果关系、特定的犯罪对象或曰行为客体。与此同时,还需要明确的是在故意的范畴内,所有的主观构成要件要素都不需要行为人存在认识,也即主观构成要件要素不属于刑法总则明知的内容,这就意味着包含犯罪目的、犯罪动机、犯罪主体的刑事责任年龄、刑事责任能力等在内的主观构成要件要素皆不属于明知的内容。但是,关于对于身份的认识问题需要区分身份的具体性质,即根据刑法规定的特定身份是否影响和决定犯罪的成立,区分为定罪身份和量刑身份。但无论是定罪身份还是量刑身份都不需要行为人主观上存在认识,即身份不属于故意犯罪成立范围内的客观构成要件要素而是主观构成要件要素,在本质上属于法律的强制性规定和司法裁判的事后评价,不属于明知的内容。与此同时,明知所需认识的内容不包括对于犯罪客体、保护法益的认识,但是需要行为人认识到不具有正当防卫、紧急避险等排除社会危害性事由或曰违法阻却事由。在明知的内容中,对于行为人需要认识到的行为、结果、因果关系等内容,特别是在行为范畴涉及故意的不作为犯罪中对于不作为的认识、对于行为频率即我国刑事立法中的“多次”的认识等问题,在结果范畴涉及对于结果加重犯中的结果的认识问题等仍然需要作进一步的细致分析,以确立更为合理的结论。与此同时,结合我国传统刑法理论体系,仍然有一些问题需要加以关注和分析,例如明知与个体认识、“类”认识的关系,明知与记叙的构成要件要素、规范的构成要件要素关系,明知与我国犯罪概念中“立法者既定性又定量”的刑事立法模式引发的罪量因素之关系等“中国特色”问题。此外,随着德日三阶层犯罪构成理论及其知识谱系逐步进入中国刑法理论并进一步发展、传播、影响,德日刑法理论知识体系中的一些刑法概念、理论范畴等慢慢渗透进入我国刑法理论研究和司法实务领域,并引发了一些思考和理论纷争。结合本文研究主题及其内在关联性考虑,需要对明知与客观处罚条件理论,明知、特别认知与客观归责理论等理论范畴的关系开展深入思考和分析,从而更为全面地界定明知。与德日刑法理论中的故意的认识因素不同,在认识范围和内容上,其仅限于构成要件要素或曰客观构成要件事实。而我国刑法总则故意犯罪中的明知,同时包含事实性认识和价值评价性认识,前者是一种事实判断,后一种是价值判断。在评价性认识领域,最为鲜明的体现就是我国传统刑法理论所坚持的社会危害性认识理论观点。此外,还有违法性认识的观点,二者一直存在对立和争议。通过全面考察和认真审视违法性认识不要说和违法性认识必要说,应当认为违法性认识必要说具备合理性和妥当性。在坚持违法性认识必要说的前提下,必须明确我国传统刑法理论上的社会危害性认识与违法性认识的关系问题。针对刑法学界存在的“同一说”、“区分说”、“择一说”等不同观点之对立,应当坚持“区分说”观点,即应当要求行为人具有违法性认识,而不应要求其具备社会危害性认识。实际上,违法性认识与社会危害性认识存在一定的差异,本质上应当是形式违法性与实质违法性的区别。这里的违法性认识应当是指形式违法性认识,社会危害性认识则对应于实质违法性认识。对于我国传统刑法理论坚持的社会危害性认识观点,应当以违法性认识取代社会危害性认识,同时妥当处理违法性认识错误尤其是不可避免的违法性认识错误情形下的刑事归责问题,以坚持和贯彻责任主义、人道主义的内在要求,积极推动和促进中国刑法理论向规范化、逻辑化方向转型。在明确了故意范畴内的“明知”的基本内涵和认识内容的基础上,如何界定“明知”的程度就成为一个问题。所谓“明知”的程度认定问题,实际上也就是在故意犯罪中,行为人对于认识对象的主观认知需要达到什么程度的问题,更为具体、集中地体现在我国刑法分则明知的司法认定和刑事证明领域。围绕刑法分则具体个罪中的明知认定,刑事立法尤其是刑事立法解释和刑事司法解释存在多种不同的立法模式规定,主流做法是坚持将明知解释规定为“知道或者应当知道”,而这在刑法理论上也存在多种不同观点的争议。对此,经过综合比较和分析,应当坚持“知道或者推定知道”的观点更为合理妥当。在总结有关明知司法认定所具有的规律性和共性特征的基础上可以发现,推定特别是刑事法范畴内的刑事推定已经在大范围地、实质地运用于司法实践中,并且有进一步扩大化的趋势。对此,从合法性和合理性两个角度出发,需要分析和确立推定在司法实践中运用的正当性根据,从而消解理论质疑和司法适用障碍,肯定在有关明知的刑事证明中使用推定这一证明方法、工具、手段。与此同时,也要正视和关注推定建立在相似性、概率性联系基础上所不可避免带有的或然性、偶然性、不确定性等不完美、不完善的缺陷和弊端。因而,在强调打击犯罪以实现社会保护价值导向的基础上,也必须非常重视对被告人的人权保障以维护其合法权益。据此,有必要进一步完善有关推定在刑事司法领域特别是在刑事证明中的设置和使用并构建配套的制度体系设计,即必须坚持直接证明优位原则和迫不得已适用推定原则,严格、谨慎使用推定,防止盲目泛化和恣意滥用;必须进一步明确推定的设立主体和法律规范依据,提高立法层级;必须进一步明确区分立法推定和司法推定,加强前者,限制后者;合理界定法律推定与事实推定,促进推定设立的进一步规范化、法律化、明确化;必须着手建立和完善有关推定在司法诉讼程序中适用的实体性保障规范和程序性保障规范,特别是对于被告人一方的反驳实体权利保障、行使程序保障、救济渠道保障等必须予以进一步加强;适当考虑建立和完善分层次的证据证明标准以及相应的证明责任分配机制,或者在维持既有证据标准体系下,针对特定的待证事实或者法定的特殊证明对象考虑降低证明强度和标准;着力寻找推定的替代性证明方式、方法,如设立法律原则、法律拟制等,尽量限制和减少推定的使用范围和领域,从而消除恣意推定的风险,化解由此引发的人权保障担忧。在上述有关推定的制度构建和完善的基础上,合理妥当地运用推定,从而实现打击犯罪以保护社会、法益与维护被告人合法权益以保障人权这一双重刑法目的、任务和使命的统一、兼顾、协调与平衡。
程悦[8]（2017）在《适时有效原则在警察法中的理论与实践证成》文中指出一个原则的产生、发展和确立形成过程是需要经过时间沉淀的,是在实践的基础上经过分析总结成经验,再提炼出理论,最后上升为原则,原则的确立是创新和不断论辩的过程。本文提出将“适时有效”作为警察法原则,通过学习研究历史,以法哲学为背景展开对适时有效原则的一系列论证。一、首先从语用学的角度对适时有效原则进行语义和语境的深入剖析,论证其具有的科学性。从“原则”产生的学理层面到适时有效原则的发现、提出和将其作为警察法原则的过程进行了探讨论证。本文提出的适时有效原则虽然是首次,但经过研究查证相关的着作、论文资料等,适时有效原则早已潜移默化在法的各个领域,通过法律原则和法律规则的不同视角,从性质、功能和适用上对其进行了深度剖析论证。二、从横向、纵向和现时效用方面探究适时有效原则的功能定位。横向比较适时有效原则的不可替代性,从警察法特殊性的角度分析其与警察法其他原则之争;纵向比较提出适时有效原则是警察法发展的必然结果,在警察法理论中内含适时有效原则之意,以全新的视角多维度解读警察法的内涵和特征,并探求其在警察法中的地位和价值;不同时段警察法的效力中都能找到适时有效原则的身影,其不仅蕴含在中国警察法之中,也蕴含在外国警察法之中,并伴随在警察法及警务实践的过程中,早已在警察法体系中如影随行。三、对适时有效原则的法理基础、功能局限与适用前提进行不同角度的深入论证。首先,从效率效益和公平正义及不确定性原理的角度,对适时有效原则进行法理剖析。其次,适时有效原则虽然具有很多优势,但也存在一些局限性,因此从正义的预期存在风险和操作上难以类型化进行局限分析,通过与警察法其他主要原则的比较得出其优势,并可以成为最不坏警察法原则。第三,从适用前提的三个价值目标、发生冲突时解决的方式和其内在三个次级原则的客观条件,及警察执法理念的主观条件角度对适时有效原则进一步分析论证。四、从法经济学的角度以成本—效益为分析工具,对适时有效原则提高警务工作效率、效益和质量进行了分析。从警察法中的交易成本、平均与边际成本及成本与效益的角度,通过微观经济学的曲线图分析不同场景下的警察法平均与边际成本、需求与防止犯罪的价格、降低犯罪发生的最优量分析,探求警察法的实施和警务活动的开展应该存在于何时才是最优化的状态,并加入假设的理性选择分析,从理性人假设、最大化假设以及效用函数和最小化假设几个方面,分析适时有效原则如何权衡轻重、公平、效率,创造安全效益最大化和将损害降到最小化。五、对一个尚未被确立的原则进行了实践运用和理论影响的已知及预期效果分析和探讨,并从均衡理论的角度对适时有效原则与警察裁量权进行实证分析。以警务实践为基础,将适时有效原则从理念层面拉到实践检验,通过法经济学分析探求适时有效原则在治安案件、刑事案件和突发案件中的体现和作用,以个案为例进行实证分析;以微观经济学曲线图分析适时有效原则对刑事和突发案件、警察法理论和警察执法及警察裁量权的影响进行新视角的剖析辩证过程。最后实现适时有效原则的证成。所有的论证方法及过程都成为支撑和辅助适时有效原则证成的基础,为了完成适时有效原则“化茧成蝶”,以尽可能全面的方式深入到适时有效原则的内部,由内到外,展现出其早已蕴含在警察法及警务实践之中。综上,本文对适时有效原则的论证以警察法理论基础、警务实践、历史发展、法经济学与微观经济学相结合,实证分析及比较法进行系统、深入的研究,在论证过程中,始终坚持以警务实践为基础,坚持学习借鉴相关法原则,为创新论证适时有效原则所用。本文对适时有效原则在我国警察法中的确立做了前瞻性研究,将会对正在修订的警察法草案及其他警察法规范产生积极的影响。因此,对适时有效原则的研究既对丰富警察法学理论和学科专业建设具有重要的理论意义,又对警务工作实践等具有十分积极的指导意义。
张鑫[9]（2016）在《我国轻罪问题研究》文中研究说明制裁,是一项重要的法律制度,分散于刑法、行政法、民法等各部分法之中,需要立法、司法和执行方面将各法良好的衔接起来,形成完整的法律制裁体系。长期以来,我国存在着刑法、行政法、民法之间的分界模糊,制裁制度设置不合理、不合法等问题,不但影响到我国社会主义法制体系的统一,更是侵犯了公民的合法权利。主要问题在于轻微犯罪行为和一般违法行为的区分和处理,故建立中国特色的轻罪观及其犯罪论体系势在必行。关于犯罪的本质,无论是权利侵害说、法益侵害说、规范违反说、社会危害性说都难以自圆其说。犯罪本质的界定实际上是一个多视域的问题——站在犯罪学意义上的犯罪概念是具有社会危害性,应当接受惩罚的那些行为;刑法学意义上的犯罪概念必须建立在犯罪学意义上的犯罪概念之上,坚持以刑事违法性为唯一特征。立足于这样的轻罪本质观,应将轻罪的实质概念和规范概念融合起来,形成一个关于轻罪的新概念:违反法律法规,具有较轻的社会危害性,应当按照司法程序进行惩罚的那些行为。这既是关于轻罪的概念,也是界定轻罪的标准。用该标准去审视我国现有的法律体系,会发现我国的轻罪概念至少包含三大子部分,即刑事性行为的轻罪、行政违法性行为的轻罪和民事侵权性行为的轻罪（以下简称“刑事类轻罪”、“行政类轻罪”、“民事类轻罪”）。在立法模式方面,目前主要有“合并模式”和“分立模式”,各有利弊。影响我国轻罪制度立法模式的因素主要有:法治建设情况的影响;我国刑法文化及犯罪观的影响;现行犯罪概念界定模式的影响、刑法发展及其稳定性的影响。因此,我国轻罪的立法模式应当选择相对独立的模式,即属于刑法制度,但应当在刑法典之外制定一部“轻罪法”,将一些轻微的犯罪行为收纳进来,适用不同的原则和规则,使之与重罪、一般违法行为相区分。首先,我国刑事类轻罪的范围应当限定在刑法第四章（侵犯公民人身权利民主权利罪）、第五章（侵犯财产罪）和第六章（妨害社会管理秩序罪）中法定刑在3年有期徒刑以下刑罚的罪名之中。刑法中共有132个罪名符合条件,可以作为刑事类轻罪。对于刑事类轻罪的政策应当坚持宽严相济中的“轻轻”政策原则——即轻罪轻处、轻罪轻罚。在刑事类轻罪的实体法上,应当适用未遂犯不处罚制度,完善拘役刑、管制刑、资格刑以及非刑罚处置方法制度,对财产刑进行适当的改良,建立社区服务刑等。程序法上,建议刑事类轻罪案件的级别管辖应当在基层司法机关,地域管辖适用刑事诉讼法的规定,同时可以考虑在基层法院设立轻罪法庭或由基层司法机关只处理轻罪案件;案件的办理程序按照简易程序进行;树立羁押例外原则、扩大不起诉的适用范围、全面落实刑事和解制度、建立开放式的监狱处遇制度等。其次,行政类轻罪的论证和制度设计,应当以行政权与司法权的关系理论、保安处分理论为基础,将现行法律中可能处以长期人身自由权利剥夺和限制的行政处罚和行政强制措施,作为行政类轻罪处理。包括:（1）违反治安管理处罚法和环境保护法,应当处以五日以上拘留的违法行为。（2）危害国家安全,情节显着轻微,尚不够刑事处罚的行为;结伙杀人、抢劫、强奸、放火、绑架、爆炸或者拐卖妇女、儿童的犯罪团伙中尚不够刑事处罚的行为;实施强制猥亵、侮辱妇女,猥亵儿童,聚众淫乱,引诱未成年人聚众淫乱等尚不构刑事处罚的行为。（3）现行劳动教育对象行为,这意味着要废除劳动教育制度,严格按照治安管理处罚法的规定予以司法化。（4）将收容教养制度作为一项保安处分制度纳入轻罪司法体系。（5）强制戒毒对象行为,将其作为行政类轻罪予以司法化处理。此外,还可以建立保安处分制度、行政机关直诉制度、治安法庭制度等特殊制度。行政类轻罪实际上是行政犯罪在我国的应有之义,今后诸如吊销营业执照、大额罚款等严厉的行政处罚都有纳入行政类轻罪范畴的可能。再次,关于我国民事类轻罪的论证和构建。未来刑民交叉研究的重点是实体性的刑民交叉问题,需要探究民法与刑法的根源。两大部门法经历了刑民不分,到两极分化,再到相互融合的过程。惩罚制度也随着刑法和民法的关系演变而不断发展的,逐渐走向理性、成熟。近年来兴起的惩罚性赔偿制度是民法的刑法化代表。惩罚性赔偿制度具有惩罚、威慑、安抚、激励等公法功能,实际上更应当作为轻微违法犯罪（实质层面）的刑事处罚。由此得出,民事类轻罪是故意侵犯他人合法民事权利,严重违反公序良俗,应当被处以惩罚性赔偿的那些行为。通过我国的合同法、专利法、食品安全法、侵权责任法等法律法规可以划定民事类轻罪的实际范围。社会生活中还存在着一些违反民事法律,侵害公民合法民事权利,本应适用惩罚性赔偿制度的行为,如有过错导致离婚的（婚外情、家庭暴力等）、见死不救的（负有先行为义务）等,也有可能在未来进入民事类轻罪的范围,作为犯罪化的过渡阶段、试验阶段。民事类轻罪制度应当以惩罚性赔偿作为主要的责任制度,同时也建议与我国征信体系对接起来。民事类轻罪制度采取公民自诉主义。轻罪法院负责审理民事类轻罪案件,一律不得羁押,一律不登记前科。
王志远,沙涛[10]（2015）在《积极一般预防的作用机制及其实现》文中研究说明积极一般预防理论主要作为一种刑罚理论与其他刑罚理论共同支撑刑罚的正当性,其作用机制在于通过规范确证稳定公众的规范性期望,从而使公众形成规范信赖并最终实现犯罪的一般预防。雅科布斯的刑法机能主义思想和卢曼的法律系统论思想是积极一般预防理论的思想根基,是理解积极一般预防作用机制的前提。建立刑法与公众之间的有效互动能够增强公众对刑法的感知度进而实现规范确证,这就需要在法制媒体建设、裁判文书公开和说理、规范制定与公众参与、陪审制改革、增设耻辱刑等多个方面加强刑法与公众之间的互动。公众对刑法规范的接受、认可和信任有赖于司法公正,司法公正的实现则需要在立法和司法层面作出努力,合理立法、高效司法、公正司法是实现司法公正的重要途径,保证司法公正才能形成公众对刑法规范的信赖。
二、论刑法对社会同一性的自我确认（论文开题报告）
（1）论文研究背景及目的
此处内容要求：
首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景，再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题，并提出你的论文准备的观点或解决方法。
写法范例：
本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。
（2）本文研究方法
调查法：该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。
观察法：用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。
实验法：通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。
文献研究法：通过调查文献来获得资料，从而全面的、正确的了解掌握研究方法。
实证研究法：依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。
定性分析法：对研究对象进行“质”的方面的研究，这个方法需要计算的数据较少。
定量分析法：通过具体的数字，使人们对研究对象的认识进一步精确化。
跨学科研究法：运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。
功能分析法：这是社会科学用来分析社会现象的一种方法，从某一功能出发研究多个方面的影响。
模拟法：通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。
三、论刑法对社会同一性的自我确认（论文提纲范文）
（1）功能主义刑法解释论 ——立场、方法与运用（论文提纲范文）
| 摘要 |
| abstract |
| 导论 |
| 一、选题背景和意义 |
| (一)选题背景 |
| (二)研究意义 |
| 二、研究综述 |
| (一)刑事政策概念的诞生与演变 |
| (二)刑事政策与刑法关系的变迁 |
| (三)功能主义刑法学的发展 |
| 三、研究方法 |
| (一)既往研究方法的缺陷 |
| (二)社会系统论方法的科学性 |
| 四、论文框架 |
| 第一章 刑法解释的功能主义取向之确立 |
| 第一节 相关概念厘清与界定 |
| 一、功能概念的厘清 |
| 二、功能主义概念的厘清 |
| 三、功能主义刑法解释术语交代 |
| 四、功能主义刑法解释的品格 |
| 第二节 功能主义刑法解释的基础 |
| 一、功能主义刑法解释的实践基础 |
| (一)刑法解释的必要性 |
| (二)刑法解释的实质化趋向 |
| (三)司法裁判的后果考量 |
| 二、功能主义刑法解释的方法论基础 |
| (一)概念法学与功能主义解释龃龉 |
| (二)目的法学与功能主义解释契合 |
| (三)利益法学、评价法学促成功能主义解释 |
| 三、功能主义刑法解释的合法性基础 |
| (一)功能主义解释内含罪刑法定需求 |
| (二)功能主义解释兼顾合理性与合法性 |
| 第三节 功能主义刑法解释对其他解释立场的超越 |
| 一、形式解释与实质解释立场袪魅 |
| 二、主观解释与客观解释的缺陷 |
| 三、功能主义解释的超越性 |
| 第二章 功能主义刑法解释的理论框架——基于卢曼社会系统论的尝试 |
| 第一节 社会系统论与刑法解释学的耦合 |
| 一、社会系统论的概念工具:自创生社会系统理论 |
| (一)自创生系统理论与社会理论的耦合 |
| (二)现代社会的功能分化 |
| (三)系统与环境的关系:闭合运作与认知开放 |
| 二、刑法系统经由自我指涉的闭合运作 |
| 三、刑法系统经由结构耦合的认知开放 |
| 第二节 刑法系统结构耦合的媒介 |
| 一、法益作为刑法系统结构耦合的媒介 |
| (一)既有若干观点检思 |
| (二)法益概念作为结构耦合媒介之证成 |
| 二、法益相关概念辨析 |
| (一)法益、利益与权利三者的关系辨析 |
| (二)法益衡量与利益衡量的关系辨析 |
| 第三章 社会系统论视域下的刑法功能定位 |
| 第一节 传统刑法功能观述评 |
| 一、刑法功能与刑罚的关系 |
| 二、刑法功能观的分歧与反思 |
| 第二节 法益保护或行为规制作为刑法系统的附随效果 |
| 一、刑法系统功能与效果的区分 |
| (一)功能与效果的混淆及其弊端 |
| (二)功能与效果的区分标准 |
| 二、刑法系统的功能不是法益保护 |
| (一)刑法在保护利益上的不周全性和可替代性 |
| (二)法益保护不具有独立地位 |
| 三、刑法系统的功能不是行为规制 |
| (一)社会系统与心理系统的区分与耦合 |
| (二)从自然人到社会人:刑法视域下的人类图像 |
| (三)从行为强制到行为预期强制:刑法功能的当代转变 |
| 第三节 刑法系统的功能是法规范确证 |
| 一、刑法系统功能的初步证成 |
| 二、法规范确证为何要通过刑罚来实现 |
| (一)刑罚的正当性追问 |
| (二)刑罚的象征性及其功能 |
| 三、法规范确证与正义的关系 |
| (一)正义标准的社会化转变 |
| (二)法规范确证与正义的内在一致性 |
| 第四章 利益衡量作为功能主义刑法解释的论证方法 |
| 第一节 利益衡量的必要性与需限制性 |
| 一、利益衡量的必要性 |
| 二、利益衡量方法需被限制 |
| 第二节 利益衡量需依托目的理性犯罪论体系 |
| 一、刑法解释应兼顾体系思考与问题思考 |
| 二、利益衡量与目的理性犯罪论体系的契合性 |
| (一)目的理性犯罪论体系是功能性体系 |
| (二)目的理性犯罪论体系为利益衡量提供思考框架 |
| (三)利益衡量的主要应用场景 |
| 第三节 利益衡量的具体方法 |
| 一、利益识别:被考量的利益范围 |
| (一)法外利益如何进入刑法系统 |
| (二)不应被考量的利益 |
| 二、利益衡量的标准与操作 |
| (一)利益衡量的标准 |
| (二)异质性利益之间如何衡量 |
| 三、合宪性解释对利益衡量的约束 |
| 第五章 功能主义刑法解释的具体运用 |
| 第一节 正当防卫原理与要件的功能主义解释 |
| 一、正当防卫原理的功能主义探寻 |
| (一)正当防卫原理检讨 |
| (二)正当防卫原理的研究进路反思 |
| (三)法规范确证导向下的利益衡量 |
| 二、正当防卫要件的功能主义解释 |
| (一)不法侵害的范围 |
| (二)防卫过当的判断标准 |
| (三)防卫意识的认定 |
| 第二节 侵犯公民个人信息罪的功能主义解释 |
| 一、侵犯公民个人信息罪保护法益的确定 |
| (一)本罪的保护法益是个人信息权 |
| (二)个人信息权的限缩解释 |
| 二、“个人信息”的功能主义解释 |
| (一)“个人信息”的范围 |
| (二)“个人信息”的合理分类 |
| 三、“违反国家有关规定”的功能主义解释 |
| 四、“情节严重”的功能主义解释 |
| 结论 |
| 参考文献 |
| 作者简介及攻读博士学位期间发表的学术成果 |
| 后记 |
（2）身份犯共犯问题研究 ——兼论刑法理论的视域和论域（论文提纲范文）
| 摘要 |
| abstract |
| 绪论 |
| 一、本文的问题意识 |
| 二、本文的研究方式 |
| 三、本文的结构 |
| 第一章 身份犯共犯问题相关理论概述 |
| 一、德日相关理论沿革及其背景 |
| (一)德国相关理论概述 |
| (二)日本相关理论概述 |
| (三)德日理论发微 |
| 二、我国身份犯共犯问题社会观念源流 |
| (一)我国古代相关理念 |
| (二)苏俄刑法相关理念 |
| 三、我国相关理论 |
| (一)将身份犯共犯问题视为从属关系问题加以理解的观点 |
| (二)将身份犯共犯问题视为刑罚问题加以理解的观点 |
| (三)将身份犯共犯问题视为义务问题加以理解的观点 |
| 四、小结 |
| 第二章 身份犯共犯问题研究的范式转变 |
| 一、我国身份犯共犯问题的说服困境:观点冗余、共识阙如 |
| (一)观点冗余、共识阙如的形成原因 |
| (二)具体争议的表现形式 |
| 二、身份犯共犯问题的视域和论域 |
| (一)视域 |
| (二)论域 |
| 三、身份犯共犯问题的应然面向 |
| (一)从“泥沙俱下”到区块化论证 |
| (二)从“以xx立场”到前提批判 |
| (三)从“显然不合理”到外部因素论证 |
| (四)从“辞海:……”到语言逻辑结构分析 |
| 四、小结 |
| 第三章 身份犯共犯问题的前提性理念——刑法哲学的考察 |
| 一、共动现象还是共同犯罪? |
| 二、本体论问题:对存在与规范的理解 |
| (一)实体本体论的自然法 |
| (二)实证主义 |
| (三)现象学与目的主义刑法学 |
| (四)“人的本质”与“事物本质” |
| 三、刑法哲学的转向 |
| (一)笛卡尔与斯宾诺莎之间的回廊 |
| (二)存在论与规范论的几种对立统一 |
| (三)时代精神与刑法哲学 |
| 四、身份犯共犯问题前提性理念的典型论域 |
| (一)共犯处罚依据 |
| (二)身份的理解路径 |
| 五、小结 |
| 第四章 身份犯共犯问题的外部因素——目的理性的分析 |
| 一、“显然不合理”的一个原因:公民联合体和事业联合体的割裂 |
| 二、现代政治、社会理念的组成部分 |
| (一)范式转变:现代性的介入 |
| (二)共同体的底色:自由主义与社群主义之间 |
| (三)正义问题:从古典到现代 |
| (四)马克思主义与西方马克思主义 |
| 三、刑法外部因素的实然影响与应然理解 |
| (一)比较法的外部因素解读 |
| (二)定型与惩罚的意义:后现代的解读 |
| (三)罪名的不同政治社会意义 |
| 四、小结 |
| 第五章 身份犯共犯问题的犯罪论面向 |
| 一、犯罪论的视域和论域 |
| (一)犯罪论的问题意识 |
| (二)犯罪论的应然来源 |
| (三)犯罪论的言说语境 |
| 二、身份犯共犯中的行为规范与裁判规范 |
| (一)身份犯的规范本质 |
| (二)共同犯罪的规范本质 |
| 三、身份犯共犯中的正犯性 |
| (一)犯罪事实支配范畴 |
| (二)义务犯范畴 |
| 四、分则的路径分流 |
| (一)亲手犯与间接正犯 |
| (二)现实支配上的可能性与规范评价上的必要性 |
| (三)身份犯相关罪名的分流及特殊参与形态的处理 |
| 五、小结 |
| 第六章 身份犯共犯问题的刑罚论面向 |
| 一、刑罚论的视域和论域 |
| (一)刑罚论的问题意识 |
| (二)刑罚论的应然来源 |
| (三)刑罚论的言说语境 |
| 二、罪刑均衡问题——关于刑罚合理性的论证 |
| (一)罪质消融现象的刑罚论解读:以盗窃罪与贪污罪为切入点 |
| (二)在人格体、公民与主体之间:不同视域内的罪刑均衡 |
| 三、主犯与从犯 |
| (一)正犯/共犯与主犯/从犯的关系 |
| (二)主犯与从犯的区分 |
| 四、完全针对行为人的规定 |
| 五、小结 |
| 余论:刑法理论的视域和论域 |
| 参考文献 |
| 后记 |
（3）刑事裁判公众认同问题研究（论文提纲范文）
| 摘要 |
| ABSTRACT |
| 引言 |
| 第一节 问题的提出 |
| 第二节 研究背景与研究价值 |
| 第三节 文献综述 |
| 第四节 研究框架 |
| 第五节 研究方法 |
| 第一章 刑事裁判公众认同的基本理论 |
| 第一节 许霆案件引发的公众认同问题 |
| 一、许霆案的基本事实 |
| 二、许霆案一审判决引发的舆论反响与争议 |
| 三、许霆案终审判决与公众认同的回归 |
| 第二节 刑事裁判公众认同内涵解析 |
| 一、认同与公众认同 |
| 二、公众认同与制度认同 |
| 三、刑事裁判的公众认同 |
| 第三节 常识、常理、常情理论与刑事裁判的公众认同 |
| 一、常识、常理、常情理论述评 |
| 二、常识、常理、常情理论在刑事裁判中的应用 |
| 第四节 积极的一般预防理论与刑事裁判的公众认同 |
| 一、积极的一般预防理论 |
| 二、积极的一般预防理论与刑事裁判的公众认同 |
| 第二章 公众与刑事裁判公众认同的生成机制 |
| 第一节 公众、媒介与刑事裁判的基本关系 |
| 第二节 公众的类型及对刑事裁判的不同诉求 |
| 一、公众的界定因素与类型划分 |
| 二、公众的分类 |
| 三、个人类型公众对天理与人情的诉求 |
| 四、人际类型公众对于国法的诉求 |
| 第三节 个人类型公众暂时性群体的特征 |
| 一、暂时性群体 |
| 二、个人类型的公众与暂时性群体 |
| 第四节 刑事裁判公众认同的决定因素与生成机制 |
| 一、刑事裁判的公众关注内容 |
| 二、刑事裁判公众认同的决定性因素 |
| 三、刑事裁判公众认同的生成机制 |
| 第五节 刑事裁判公众认同的提升途径 |
| 一、提高司法权威 |
| 二、提高法官品质和司法能力 |
| 三、规范司法传播媒介 |
| 四、强化律师慎言义务 |
| 第三章 司法权威是刑事裁判公众认同的基础 |
| 第一节 权威与司法权威 |
| 一、权威 |
| 二、司法权威 |
| 三、法院权威的调查分析 |
| 四、司法权威的困境 |
| 第二节 完善立法是确保司法权威的制度基础 |
| 一、立法问题存在的客观性 |
| 二、部分立法的目的缺陷及其完善措施 |
| 三、部分立法的技术缺陷及其完善措施 |
| 四、司法解释和指导案例对立法问题的缓解 |
| 第三节 完善人身保护令制度是提升司法权威的必要举措 |
| 第四节 促进量刑规范化是提高司法权威的重要路径 |
| 一、量刑规范化的实践作用 |
| 二、量刑规范化实施中存在的问题 |
| 三、量刑规范化的完善建议 |
| 第五节 健全法院与公众交流机制是提高司法权威的工作渠道 |
| 一、贯彻执行《人民陪审员法》 |
| 二、建议引入“法庭之友”制度 |
| 第四章 法官品质与刑事裁判的公众认同 |
| 第一节 法官品质是影响刑事裁判公众认同的主要因素 |
| 一、法官品质是影响司法公众认同的主要因素 |
| 二、基层法院法官公众认同是基层法院的司法权威的重要方面 |
| 三、当前法官品质的问题不容忽视 |
| 第二节 刑事裁判说理制度的完善 |
| 一、刑事裁判说理与刑事裁判的公众认同 |
| 二、刑事裁判说理存在的问题 |
| 三、刑事裁判说理的完善 |
| 第三节 法官管理与培训制度的完善 |
| 一、建议实行非公务员化管理制度 |
| 二、完善职业安全保障 |
| 第四节 法官奖惩制度的完善 |
| 一、对法官的薪酬激励 |
| 二、对法官晋升的激励 |
| 三、对法官的惩戒 |
| 第五节 法官职业豁免制度的完善 |
| 一、王桂荣玩忽职守案引发的问题 |
| 二、法官职业豁免制度 |
| 三、法官职业豁免制度与刑事裁判的公众认同 |
| 四、我国刑事法官职业豁免制度存在的问题 |
| 五、我国刑事法官职业豁免制度的完善建议 |
| 第六节 法官心理健康与刑事裁判的公众认同 |
| 一、白山中院精神病法官案及分析 |
| 二、积极建立与完善法官心理健康机制 |
| 第五章 媒体传播与刑事裁判的公众认同 |
| 第一节 刑事案件的两级传播与意见主导者 |
| 一、两级传播与意见主导者理论 |
| 二、司法与公众的天然隔膜 |
| 第二节 媒体与刑事案件的两次传播 |
| 一、媒体的公共性和逐利性与信息传播 |
| 二、媒体与司法公开 |
| 第三节 媒体与刑事裁判公众认同 |
| 一、媒体、公众与司法的基本关系 |
| 二、媒体的新闻自由与依法独立公正行使审判权的关系 |
| 三、媒体两次传播与刑事裁判公众认同的关系 |
| 四、自媒体与刑事裁判公众认同的关系 |
| 第四节 媒体传播对刑事裁判公众认同的影响 |
| 一、新闻报道引起公众质疑刑事裁判的因素 |
| 二、媒体传播对刑事裁判公众认同的积极影响 |
| 三、媒体对刑事裁判公众认同的消极影响 |
| 第五节 通过媒体传播提升刑事裁判公众认同的路径选择 |
| 一、通过媒体传播促进法院实质性公开 |
| 二、利用社交媒体开放系统形成答疑与释疑机制 |
| 三、对媒体传播内容进行合理限制 |
| 四、依法规制媒体审判 |
| 五、对媒体不当报道追究的法律责任 |
| 六、规范媒体报道内容与加强媒体职业伦理建设 |
| 第六章 律师是刑事裁判公众认同的关键媒介 |
| 第一节 律师、意见主导者与刑事裁判的公众认同 |
| 第二节 律师的慎言义务 |
| 一、律师的慎言义务 |
| 二、暂时性群体与律师慎言义务 |
| 第三节 我国有关律师慎言义务的规定 |
| 第四节 域外规制律师庭外不当言论的基本模式 |
| 一、美国的相对自由模式 |
| 二、英国的严格禁止模式 |
| 三、德国的严格禁止模式 |
| 四、域外规制律师庭外不当言论对我国的启示 |
| 第五节 律师慎言制度的完善建议 |
| 一、加强律协“管理”职能 |
| 二、完善律师职业伦理规范 |
| 三、改进律师惩戒机制 |
| 结论 |
| 参考文献 |
| 攻读学位期间公开发表论文着作 |
| “刑事裁判法官认同问题研究”调查问卷 |
| 司法认可度调查问卷 |
| 致谢 |
| 作者简介 |
（4）行贿罪刑法规制之检视——以H省2016年各级法院所办理的一审行贿案件为切入（论文提纲范文）
| 一、问题的提出 |
| 二、新形势 (3) 下行贿犯罪的特点及其刑法规制的司法现状 |
| (一) 行贿犯罪的新特征 |
| 1. 涉案金额高。 |
| 2. 发生领域较为集中, 部分行业成为重灾区。 |
| 3、从行贿行为实施到法院判决作出的时间跨度大。 |
| (二) 行贿犯罪刑法规制的司法现状 |
| 1. 行贿案件刑法规制司法现状的实证考察。 |
| 2.行贿案件刑法规制司法实践中存在的具体问题。 |
| 三、行贿罪刑法规制的完善建议———基于宏观思路和具体路径的双重考量 |
| (一) 宏观思路 |
| 1. 规范作用强化: |
| 2. 刑法与社会发展的互动: |
| (二) 具体路径 |
| 1. 立法层面: |
| 2. 司法层面: |
| 结语 |
（5）刑罚目的动态品格研究（论文提纲范文）
| 内容摘要 |
| abstract |
| 绪论 |
| 一、选题的缘起及意义 |
| 二、研究综述 |
| 三、研究方法 |
| 四、理论创新 |
| 第一章 刑罚目的动态品格的基本阐释 |
| 第一节 刑罚目的的界定 |
| 一、何为目的 |
| 二、何为刑罚目的 |
| 第二节 刑罚目的动态品格的内涵 |
| 一、何为动态 |
| 二、何为刑罚目的动态品格 |
| 第三节 刑罚目的动态品格的价值 |
| 一、有利于全面认识刑罚目的 |
| 二、有利于刑罚目的的实现 |
| 三、有利于刑法体系的科学发展 |
| 第二章 刑罚目的的发展与刑罚目的动态品格的关系 |
| 第一节 报应刑的发展与刑罚目的动态品格的关系 |
| 一、报应刑的发展 |
| 二、报应刑的发展塑造了刑罚目的动态品格 |
| 第二节 预防刑的发展与刑罚目的动态品格的关系 |
| 一、一般预防的发展 |
| 二、特殊预防的发展 |
| 三、预防刑的发展塑造了刑罚目的动态品格 |
| 第三节 并合主义的发展与刑罚目的动态品格的关系 |
| 一、报应为主导的综合论的发展 |
| 二、预防为主导的综合论的发展 |
| 三、并合主义的发展塑造了刑罚目的动态品格 |
| 第三章 刑罚目的动态品格的理论基础 |
| 第一节 刑罚目的动态品格的哲学根据 |
| 一、系统论的内涵 |
| 二、系统论的原则与刑罚目的动态品格 |
| 三、系统论的相关理论与刑罚目的动态品格 |
| 第二节 刑罚目的动态品格的社会根据 |
| 一、经济的变革与刑罚目的动态品格 |
| 二、政治的变革与刑罚目的动态品格 |
| 三、文化的变革与刑罚目的动态品格 |
| 第三节 刑罚目的动态品格的刑法根据 |
| 一、刑罚目的是刑法体系的逻辑起点 |
| 二、刑罚目的动态品格是犯罪问题变化发展的必然要求 |
| 三、刑罚目的动态品格是刑罚问题变化发展的必然要求 |
| 四、刑罚目的动态品格是刑事责任变化发展的必然要求 |
| 五、刑罚目的动态品格是刑法因果关系变化发展的必然要求 |
| 六、刑罚目的是刑法体系的逻辑终点 |
| 第四章 刑罚目的动态品格与我国刑罚目的的确立 |
| 第一节 刑罚目的动态品格决定了刑罚目的的科学确立 |
| 一、刑罚目的动态品格发展的过程即确立刑罚目的的过程 |
| 二、刑罚目的动态品格为确立科学的刑罚目的指明了方向 |
| 第二节 公正报应——刑罚目的动态品格的必然选择 |
| 一、公正报应是马克思主义法学理论的必然要求 |
| 二、公正报应是我国社会主义经济制度的必然要求 |
| 三、公正报应是我国社会主义民主政治的必然要求 |
| 四、公正报应是建构“实质正义”秩序的必然要求 |
| 第三节 一般预防——刑罚目的动态品格的辩证选择 |
| 一、积极的一般预防——刑罚目的动态品格的必然选择 |
| 二、消极的一般预防——刑罚目的动态品格不可回避的内容 |
| 第四节 特殊预防——刑罚目的动态品格的辩证选择 |
| 一、积极的特殊预防——刑罚目的动态品格的必然选择 |
| 二、消极的特殊预防——刑罚目的动态品格不可回避的内容 |
| 第五章 刑罚目的动态品格与我国刑罚目的的实现 |
| 第一节 刑罚目的动态品格决定了刑罚目的的实现路径 |
| 一、刑罚目的动态品格与刑罚目的的实现具有同一性 |
| 二、刑罚目的动态品格决定了实现刑罚目的的具体路径——刑罚权的运行 |
| 第二节 刑罚目的动态品格指引之制刑权与我国刑罚目的的实现 |
| 一、制刑权与刑罚目的动态品格的关系 |
| 二、我国刑罚配置的现状对刑罚目的实现的影响 |
| 三、刑罚目的动态品格指引完善刑罚配置——实现刑罚目的 |
| 第三节 刑罚目的动态品格指引之求刑权与我国刑罚目的的实现 |
| 一、求刑权与刑罚目的动态品格的关系 |
| 二、我国量刑建议制度的现状对刑罚目的实现的影响 |
| 三、刑罚目的动态品格指引完善量刑建议制度——实现刑罚目的 |
| 第四节 刑罚目的动态品格指引之量刑权与我国刑罚目的的实现 |
| 一、量刑权与刑罚目的动态品格的关系 |
| 二、我国刑事审判的现状对刑罚目的实现的影响 |
| 三、刑罚目的动态品格指引完善刑事审判——实现刑罚目的 |
| 第五节 刑罚目的动态品格指引之行刑权与我国刑罚目的的实现 |
| 一、行刑权与刑罚目的动态品格的关系 |
| 二、刑罚目的动态品格指引刑罚执行原则的确立 |
| 三、刑罚目的动态品格指引刑罚执行的核心内容——人格改造 |
| 四、刑罚目的动态品格指引实现积极的特殊预防 |
| 五、刑罚目的动态品格指引实现消极的特殊预防 |
| 结语 |
| 参考文献 |
| 后记 |
| 攻读博士期间的科研成果 |
（6）论积极一般预防的理论构造及其正当性质疑（论文提纲范文）
| 一、问题提出 |
| 二、积极一般预防的理论溯源和作用机理 |
| (一) 积极一般预防的理论溯源 |
| (二) 积极一般预防的作用机理 |
| 1. 刑法的宣示 |
| 2. 惩罚的教育 |
| 3. 行为的学习 |
| 4. 规范的认同 |
| 三、积极一般预防刑罚正当性的问题与症结 |
| (一) 威慑还是认同:以威慑为本还是以认同为基 |
| (二) 谁对谁忠诚:公众忠诚法律还是法律忠诚公众 |
| (三) 谁是谁的工具:人是工具还是法律是工具 |
| 四、结语 |
（7）论刑法中的“明知”（论文提纲范文）
| 摘要 |
| abstract |
| 导言 |
| 一、问题产生的背景和引出 |
| 二、问题的基本面相剖析与论文写作的基本架构 |
| 第一章“明知”的刑事立法规定梳理与检视 |
| 第一节 《刑法》中的“明知”规定梳理与分析 |
| 一、1979 年《刑法》中的“明知”规定梳理 |
| 二、1997 年《刑法》及九个《刑法修正案》中的“明知”规定梳理 |
| 三、我国《刑法》中“明知”规定的审视与思考 |
| 第二节 刑事立法解释和司法解释中的“明知”规定梳理与分析 |
| 一、刑事立法解释中的“明知”规定梳理与分析 |
| 二、刑事司法解释中的“明知”规定梳理与分析 |
| 第二章“明知”与主观罪过的关系 |
| 第一节“明知”与故意主观罪过的关系 |
| 一、历史回溯：“明知”与故意主观罪过存在天然联系与历史渊源 |
| 二、当下检视：故意范畴内总则“明知”规定与分则“明知”规定的关系 |
| 三、“明知”、直接故意、间接故意 |
| 第二节“明知”与过失主观罪过的关系 |
| 一、“明知”兼容过失主观罪过的可能性分析 |
| 二、总则“明知”规定与分则“明知”规定对应关系的突破与协调 |
| 第三章“明知”的内容解构 |
| 第一节 我国刑法总则中“明知”内容的理论争议检视 |
| 一、我国刑法总则中“明知”内容的理论纷争梳理 |
| 二、我国刑法总则中“明知”内容理论解读的整体审视与评价 |
| 第二节“明知”与客观构成要件要素 |
| 一、明知与行为 |
| 二、明知与结果 |
| 三、明知与因果关系 |
| 四、明知与犯罪对象、行为客体 |
| 第三节“明知”与其他关联性范畴 |
| 一、明知与个体认识、“类”认识 |
| 二、明知与记叙的构成要件要素、规范的构成要件要素 |
| 三、明知与罪量因素 |
| 四、明知与客观处罚条件 |
| 五、明知、特别认知与刑法归责 |
| 第四节“明知”与违法性认识、社会危害性认识的关系分析 |
| 一、违法性认识不要说与违法性认识必要说的理论争议梳理和检视 |
| 二、违法性认识必要说视野下的社会危害性认识与违法性认识关系分析 |
| 三、违法性认识的刑事立法完善 |
| 第四章“明知”的程度及其司法认定 |
| 第一节“明知”程度的刑事立法模式与理论样态 |
| 一、“明知”程度的刑事立法模式分析 |
| 二、“明知”程度认定的刑法学理面相与检视 |
| 第二节“明知”程度的司法认定 |
| 一、“明知”程度司法认定的现状考察 |
| 二、推定、刑事推定与刑事证明 |
| 三、“明知”与刑事推定的完善 |
| 结语 |
| 参考文献 |
| 在读期间发表的学术论文与研究成果 |
| 后记 |
（8）适时有效原则在警察法中的理论与实践证成（论文提纲范文）
| 摘要 |
| Abstract |
| 引言 |
| 1 适时有效原则的概念界定与含义阐释 |
| 1.1 适时有效的语义和语境 |
| 1.1.1 “适时”的语义和语境 |
| 1.1.2 “有效”的语义和语境 |
| 1.1.3 “适时有效”的语义和语境 |
| 1.2 适时有效原则在警察法中的生成 |
| 1.2.1 原则之简析 |
| 1.2.2 适时有效原则源于警察法实践 |
| 1.2.3 适时有效原则在警察法中的生成 |
| 1.3 适时有效原则的性质解析 |
| 1.3.1 从法律原则与法律规则的性质上解析 |
| 1.3.2 从法律原则与法律规则的功能上解析 |
| 1.3.3 从法律原则和法律规则的适用上解析 |
| 2 适时有效原则的功能定位 |
| 2.1 横向比较：适时有效原则在警察法中的不可替代性 |
| 2.1.1 与合法性原则的比较 |
| 2.1.2 与合理性原则的比较 |
| 2.1.3 与比例原则的比较 |
| 2.2 纵向比较：适时有效原则是警察法发展的必然结果 |
| 2.2.1 警察法的产生简述 |
| 2.2.2 警察法的学说概要 |
| 2.2.3 警察法的特征决定了适时有效原则的必然性 |
| 2.3 适时有效原则的现时效用 |
| 2.3.1 适时有效原则在警察法中的体现 |
| 2.3.2 适时有效原则在其他法律法规中的体现 |
| 2.3.3 适时有效原则在域外警察法中的体现 |
| 3 适时有效原则的法理基础、功能局限与适用前提 |
| 3.1 法理基础 |
| 3.1.1 对效率效益的追求 |
| 3.1.2 对公平正义的追求 |
| 3.1.3 对不确定性原理的要求 |
| 3.2 适时有效原则的功能局限 |
| 3.2.1 对正义的预期存在风险 |
| 3.2.2 操作上难于类型化 |
| 3.2.3 比较优势：最不坏的警察法原则 |
| 3.3 适时有效原则的适用前提 |
| 3.3.1 明确原则适用的价值目标 |
| 3.3.2 明确原则适用的客观条件 |
| 3.3.3 明确原则适用的主观条件 |
| 4 适时有效原则的法律经济分析：以成本—效益为分析工具 |
| 4.1 警察法与警务实践中的成本与效益 |
| 4.1.1 警察法与警务实践中的交易成本 |
| 4.1.2 警察法与警务实践中的平均成本和边际成本 |
| 4.1.3 警察法与警务实践中的成本—效益 |
| 4.2 成本—效益与犯罪率分析 |
| 4.2.1 犯罪经济学 |
| 4.2.2 适时有效的警务实践活动可以带来犯罪率下降 |
| 4.2.3 警察法中的最优量分析与边际效益递减 |
| 4.3 理性与假设 |
| 4.3.1 理性人假设 |
| 4.3.2 最大化假设 |
| 4.3.3 最小化假设 |
| 5 适时有效原则的实践运用与理论影响 |
| 5.1 适时有效原则的实践运用 |
| 5.1.1 适时有效原则在治安案件中的适用 |
| 5.1.2 适时有效原则在刑事案件中的适用 |
| 5.1.3 适时有效原则在紧急案件中的适用 |
| 5.2 适时有效原则有利于完善我国警察法治建设 |
| 5.2.1 适时有效原则是对警察法理论的重要完善 |
| 5.2.2 适时有效原则对规范警察执法有促进作用 |
| 5.2.3 适时有效原则能够保持警察执法中的法益权衡 |
| 5.3 适时有效原则与警察自由裁量权 |
| 5.3.1 警察自由裁量权的普遍性 |
| 5.3.2 均衡理论下的适时有效原则与警察裁量权 |
| 5.3.3 适时有效原则对警察裁量权影响的双重性 |
| 结论 |
| 参考文献 |
| 在学研究成果 |
| 致谢 |
（9）我国轻罪问题研究（论文提纲范文）
| 中文摘要 |
| Abstract |
| 导论 |
| 一、国内外轻罪制度的研究和实践 |
| 二、建立中国特色轻罪制度的意义和价值 |
| 三、研究思路 |
| 四、研究方法 |
| 第一章 轻罪本质探究——一个前提性的问题 |
| 第一节 犯罪本质论的发展与演进 |
| 一、西方国家的犯罪论 |
| 二、我国的犯罪本质论 |
| 第二节 多维度犯罪本质论之提倡 |
| 一、单维度犯罪本质论的弊端 |
| 二、多维度犯罪本质论下的轻罪观 |
| 第二章 中国特色轻罪概念及其制度体系的提出 |
| 第一节 我国轻罪概念辨析 |
| 一、主流模式——规范意义的轻罪概念观 |
| 二、“朦胧的印象派”——实质意义上的轻罪概念观 |
| 第二节 轻罪规范概念与实质概念的关系 |
| 一、犯罪实质概念与规范概念关系的发展规律 |
| 二、有中国特色轻罪概念的建立 |
| 三、轻罪制度体系的初步设想 |
| 第三章 轻罪的立法模式 |
| 第一节 域外轻罪立法模式比较分析 |
| 一、合并模式 |
| 二、分立模式 |
| 第二节 我国轻罪制度立法模式思考 |
| 一、域外立法模式的启示 |
| 二、影响我国轻罪制度立法模式的各种因素 |
| 三、我国轻罪制度立法模式的选择——轻罪法 |
| 第四章 刑事性行为的轻罪化 |
| 第一节 刑事类轻罪的边界 |
| 一、犯罪分层的意义 |
| 二、刑事类轻罪与重罪的划分界说 |
| 第二节 刑事类轻罪的范围和内容 |
| 一、刑事类轻罪的界定原则 |
| 二、刑事类轻罪的范围和内容 |
| 三、刑事类轻罪的内容 |
| 第三节 刑事类轻罪的基本刑事政策——“轻轻”原则 |
| 一、我国刑事政策的发展与演化 |
| 二、宽严相济刑事政策下的刑事类轻罪政策反思 |
| 三、以“轻轻”原则为刑事类轻罪的政策 |
| 第四节 刑事类轻罪制度的建设与完善 |
| 一、刑事类轻罪的实体法制度设想 |
| 二、刑事类轻罪的程序法制度设想 |
| 第五章 行政违法性行为的轻罪化 |
| 第一节 行政类轻罪制度的理论根据 |
| 一、行政权与司法权的制衡 |
| 二、保安处分制度性质的辨析 |
| 第二节 行政类轻罪的基本问题 |
| 一、行政类轻罪概念释义 |
| 二、行政类轻罪的性质再审视 |
| 三、行政类轻罪制度的特点 |
| 第三节 行政类轻罪范围的甄别 |
| 一、行政处罚中部分行为的行政类轻罪化 |
| 二、原劳动教养部分对象行为的行政类轻罪化 |
| 三、收容教育部分对象行为的分类处理化 |
| 四、收容教养对象行为的刑事责任化 |
| 五、强制戒毒对象行为的行政类轻罪化 |
| 第四节 行政类轻罪制度的内容 |
| 一、行政类轻罪制度的总体设想 |
| 二、行政类轻罪的特殊制度 |
| 第五节 行政类轻罪制度的延展性思考——行政犯罪理论的方向性探索 |
| 一、围绕行政犯罪概念的纠缠 |
| 二、发现问题：行政违法的模糊性 |
| 三、行政犯罪的行政违法性之界定 |
| 四、行政犯罪与行政类轻罪的关系及其发展 |
| 第六章 民事性行为的轻罪化 |
| 第一节 问题的提出——从现实中的刑民交叉案件说起 |
| 一、刑民交叉案件分类的现状 |
| 二、本质意义上的分类——竞合型交叉案件和牵连型交叉案件 |
| 三、从理论意义上的分类——程序性刑民交叉案件和实体性刑民交叉案件 |
| 四、新的类型划分对未来研究的影响 |
| 第二节 “民”与“刑”的起源与演进考察 |
| 一、刑法与民法的历史演变 |
| 二、惩罚制度的历史嬗变 |
| 第三节 民事类轻罪制度的形成——以惩罚性赔偿制度为进路 |
| 一、惩罚性赔偿制度的发展脉络 |
| 二、惩罚性赔偿制度保护的法价值及其功能 |
| 三、惩罚性赔偿与民事类轻罪 |
| 四、对民事类轻罪制度的思考 |
| 参考文献 |
| 攻读学位期间本人发表的论文 |
| 致谢 |
四、论刑法对社会同一性的自我确认（论文参考文献）
- [1]功能主义刑法解释论 ——立场、方法与运用[D]. 沙涛. 吉林大学, 2021(01)
- [2]身份犯共犯问题研究 ——兼论刑法理论的视域和论域[D]. 张玮琦. 中国政法大学, 2021(08)
- [3]刑事裁判公众认同问题研究[D]. 张国全. 大连海事大学, 2021(04)
- [4]行贿罪刑法规制之检视——以H省2016年各级法院所办理的一审行贿案件为切入[J]. 黄明儒. 法学论坛, 2018(02)
- [5]刑罚目的动态品格研究[D]. 陈元. 西南政法大学, 2018(07)
- [6]论积极一般预防的理论构造及其正当性质疑[J]. 徐伟. 中国刑事法杂志, 2017(04)
- [7]论刑法中的“明知”[D]. 闻志强. 华东政法大学, 2017(07)
- [8]适时有效原则在警察法中的理论与实践证成[D]. 程悦. 中国人民公安大学, 2017(02)
- [9]我国轻罪问题研究[D]. 张鑫. 苏州大学, 2016(09)
- [10]积极一般预防的作用机制及其实现[A]. 王志远,沙涛. 犯罪学论坛（第二卷·上）, 2015