我国各种“行政法理论基础”定位观的缺陷

一、国内各种“行政法理论基础”定位观之缺陷（论文文献综述）

蒋红珍^[1]（2021）在《比例原则适用的范式转型》文中研究表明比例原则正在经历某种范式转型。在辐射范围上,比例原则实现从国别、区域到全球的地域性影响,完成从公法、私法到其他部门法的渗透;在功能定位上,比例原则保留传统权利保障功能的基本定位,同时拓展到权力配置功能的复合形态;在适用形态上,比例原则作为法律原则的规范性命题伴随司法适用的推进得以进一步彰显,并且开始作为方法论成为"目标—手段"理性构建的基准。之所以呈现这些范式转型,除了比例原则自身的内涵和特质,离不开代际更迭中的法治观转型和全球化影响。需要认真探索比例原则范式转型的本土化实现路径,基本立场是突破公法适用的藩篱,遵循"统而分殊"的路径。"统"的立论基础是探索"无部门法差别"意义上的比例原则范式转型路径,"殊"则是探讨其在具体学科领域适用中的特殊性。

黄杰^[2]（2020）在《我国PPP项目合同法律性质探讨》文中进行了进一步梳理在我国公共物品供给领域,政府与社会资本合作（PPP）作为一种供给模式,已被我国各级地方政府和各类社会资本方广泛接受。在我国现有PPP项目体量较大、纠纷涌现的背景下,PPP模式仍存在较大现实困境,而且理论界、司法实践、规范文件等对PPP项目合同性质认定分歧较大,PPP项目合同争议解决方式也存在不确定性。对于这些困境,笔者认为其核心在于我国PPP项目合同法律性质的合理定位。围绕PPP项目合同法律性质合理定位这一研究核心,基于对PPP项目合同相关概念界定及其理论、价值、原则等的定位分析,作者在区分民事合同与行政协议、分析各类观点学说及细分合同类型的基础上,主张PPP项目合同的性质除特殊情形外基本属于含有行政因素的民事合同。对此,作者收集、分析了大量案例,并对案例相关法官观点的分析、归纳等可以印证司法界对于该PPP项目合同的基本民事性质的确认是客观存在的。为论证本文观点,作者不仅从法律关系各要素进行了理论分析论证,而且从我国经济发展、制度供给、社会资本方权益保障、外资引入与对外投资、历史传统纠偏、合同争议有效救济等方面进行了实证分析论证。法律关系要素分析方面,作者认为PPP项目合同的主体包括可以作为民事主体的政府、多种形式的社会资本方,认为其客体以及权利义务内容方面较一般的民事法律关系更为复杂;正是其独特的主体、客体以及复杂的权利义务内容,能够证明其基本的民事属性。同时,基于对我国各种社会因素的分析,不管是从经济发展、制度供给、社会资本方权益保障方面看,还是从对外开放、历史权力传统纠偏、合同争议实际解决方面说,我国社会客观上需要基本民事性质的PPP项目合同。基于PPP项目合同基本属于民事合同这一观点,作者从民事视角分析了该PPP项目合同属于非典型合同,不同于合伙合同、建设工程合同等相近似的典型合同。但基于领域广、数量多、资金大等特点,PPP项目合同已具备典型化的条件,其可以而且应当通过PPP特别法的方式实现PPP项目合同典型化。同时,在上述论述基础上,本文进一步阐述了PPP项目合同争议性质,主张其争议性质应区分于其合同本身的性质,建议依据其合同争议涉及的合同内容等采取民事与行政二元途径解决:合同中行政因素相关纠纷通过行政途径解决,其他争议可以采取民事诉讼、仲裁、专家裁决等多种方式解决。

李晶淼^[3]（2020）在《法治政府建设中的第三方组织研究》文中进行了进一步梳理研究法治政府建设中的第三方组织,在于厘清法治政府建设中的第三方组织在立法中应当具备的规范功能和法律地位,以证成第三方组织对我国法治政府建设的必要性。回归规范的法律意义上对法治政府建设中的第三方组织的法律地位、法律行为进行健全与完善是摆脱实践中的法治政府建设中的第三方组织及理论需求中法治政府建设中的第三方组织所遭遇的困境之关键所在。如此,能够紧跟法治政府内涵的新发展,建设符合法治政府建设需求的第三方组织,实现法治政府建设的目标。我国已经积极开展了多年的法治政府建设实践,因此也积累了较多的经验。但是伴随着法治政府建设进程的深入,无论是法治政府目标的确认还是法治政府建设的路径,占据主导地位的“政府推进型”法治政府建设进路都遭遇了不少问题。“政府推进型”进路在面对国家治理能力的提升和治理体系现代化的需求与法治政府建设所应当遵循的程序正义标准时都遭遇了无法周延的正义困境。目前,在实践中产生并区别于“政府推进型”进路的“第三方组织推进型”进路从内涵和外延上都符合其应遵循的自然正义与协商共识的正义标准,为破解当前法治政府建设所遭遇的问题提供了可能,也为法治政府建设紧贴正义维度保驾护航。第三方组织除了自身必须具备的组织性、独立性特征外,在理论和实践中往往具有相对性,故而,必须结合其所处的具体环境和场域开展考察,否则只能流于形式。因此,要研究法治政府建设中的第三方组织必须抛却只关注主体的内在特征的静态研究逻辑,需将第三方组织放置在法治政府建设的具体场域中,关注两者的关系与互动,以主体要件、行为要件和结果要件共同作为法治政府建设中的第三方组织的存在标准,方能实现研究的周延性。法治政府建设中的第三方组织是指在法治政府建设活动中能够以自己的认知和行为积极参与并影响政府法治意识和行政行为的社会组织,其相对于政府及行政相对人,具有中立或独立地位。换言之,它应是对法治政府建设产生促进作用的社会组织。从广义上来分析,它不仅包含了实践中的已经进入法治政府建设领域实际发挥影响力的第三方组织,也包含了在理论设计中被期待出现的能发挥自身功能、促进法治政府建设的第三方组织。理想的法治政府建设中的第三方组织应当具备回应法治政府建设需求的能力,能以独立的地位顺利开展活动并得出符合自身认知的结论,进而通过影响政府主体的行政行为或者法治观念等方式,对法治政府建设实际产生促进作用。而在实践中,法治政府建设中的第三方组织存在自身失灵的消极状况,其功能发挥被阻碍和影响力实现被制约;与此相对,在法治政府建设过程中,也面临着第三方组织志愿性不足、第三方组织加入的路径单一等问题。问题大多因法律制度设计与现实需求之间存在的张力所致,尤其是第三方组织的法律地位难以确认,其身份角色的二重性使得“法治政府建设者”角色时常被“行政相对人”的角色掩盖,因此,第三方组织与政府组织和其他主体之间的关系在实践中往往失衡。同时,问题产生的另一成因是历史观念的局限性,“官本位”和“国家主义”的思想在中国的法文化中的深入人心也会影响第三方组织对政府组织的影响力,在一定程度上削弱其对法治政府建设的促进作用。面对中国问题,要打造法治政府建设中理想的第三方组织,必须考虑法治政府建设中第三方组织的功能、行为和结果三个要件的内容,结合其主观和客观方面应当具备的特征,依照法治政府建设的需求,通过法治思维与手段对第三方组织进行改造。具体路径如下:第一,减少立法尤其是行政立法与现实之间的张力,在行政法律体系中寻求法治政府建设中的第三方组织作为行政相对人和法治政府建设者双重身份的平衡,革新法治政府建设中第三方组织主体的监督、管理立法和行政组织法的相关制度。第二,结合程序性、程序度这两项程序法基本原理对主体行为的法律规则加以设计,确保第三方组织在法治政府建设领域中的活动规范、顺畅,以实现法治政府建设中的第三方组织行为需求。第三,依据我国的法治政府建设的需求和实际情况,在具体领域对第三方组织实现扶持和激励,促使有潜力的第三方组织进入法治政府的建设中,满足法治政府建设中第三方组织的广度需求;第四,以社会主义法治理念增加第三方组织的实际影响力,为功能的发挥和促进作用的实现保驾护航。

姚金菊^[4]（2019）在《藩篱的跨越：行政法的国际面向》文中研究指明行政法传统上属于国内公法,其与国际法处于一种疏离关系,这种国内公法与国际法的观念藩篱其来有自,自晚明至晚清乃至当代一直存在,但从现实及问题的发生与解决来看,国际法源于国内法,包括行政法在内的他国国内法影响并建构着国际法,国际法也在影响着一国行政法在内的国内法。行政法尤其是中国行政法从产生之初就具有国际面向,而今天的中国也需要通过行政法与国际法的深入持续对话,跨越观念的藩篱,发现并且重新认知行政法的国际面向,发挥行政法的功能,为中国走出去战略和参与全球治理、构建人类命运共同体贡献力量。

程忠存^[5]（2019）在《论刑事立法的合宪性控制》文中研究说明我国刑事立法通过刑法修正的方式不断完善、补充着现行刑法,从而使我国刑法体系更加科学、合理。目前中国正处于社会转型时期,社会状况复杂多变,犯罪类型不断更新,刑法作用不断强化,民众的法律意识不断增强,人权保障观念深入人心,这一系列的变化都预示着,在今后相当长的时间内,我国的刑法修正活动都会相当活跃。但是与此相对应的是,我国的刑事立法活动一直没有得到学界足够的重视,作为主要手段的刑法修正也没有发挥其应有的作用,甚至引起不小的学界争议。因此,完善刑事立法活动对我国刑法的发展具有重要的意义。自1997年刑法典颁布至今,共进行了 11次刑法修正活动,颁布了一部单行刑法和十部刑法修正案。对这十部修正案进行深入研究有利于对我国刑事立法活动有比较全面的认识,同时为未来的刑事立法活动指明方向。全文共分为三章:第一章综述了我国刑事立法的现状。分析刑事立法现状,主要是分析刑法修正案这一主要的刑事立法表现形式。一是刑法修正的主要内容概述。通过对修正主体、修正速度和修正内容的分析来具体解析刑法修正案的内容。二是刑法修正的主要问题。主要体现为万能主义刑法思想浓郁、刑罚结构不合理、刑法修正缺乏整体性、预见性。三是具体分析学界对相关问题的观点。主要分析立法权归属争议、立法犯罪化之争、刑罚制度修改之争。第二章概述合宪主义刑法观之提倡。我国目前的刑法发展趋势主要是法益保护的早期化、前置化、立法犯罪化等。这对中国当下的刑法观产生了重大影响,目前学界已经存在的刑法观主要有:古典自由主义刑法观、积极的刑法立法观、功能主义的刑法观、合宪主义刑法观等,这些刑法观都试图对这一刑事立法的发展进行理论解读和评判。这就需要我们对这些观念进行具体的分析和批判吸收,在这些刑法观的基础上具体分析目前刑事立法中存在的问题。从正当性角度来看,合宪主义刑法观更具有合理性:这是宪法作为母法的地位、刑法的基础地位以及罪刑法定原则的基本要求。第三章论证了刑事立法合宪性控制应当坚持的基本方向。为了提高刑事立法的科学性、民主性、预见性和整体性,弥补立法的缺陷,合宪主义刑法观必须得到贯彻。从理论工具上来说,比例原则、法律保留原则以及合宪性解释方法为合宪主义刑法观的实现提供了基础。从整体趋向来看:第一,坚持由全国人大作为刑事立法活动的主体,全国人大常委会为辅;第二,坚持有限度的回应社会需求,合理界定犯罪圈;第三,坚持科学调整刑罚结构,保障刑事立法健康、有序的向前发展。通过分析刑事立法活动的理论工具,具体分析解决刑事立法活动中遇到问题,两相结合,促进刑法的良性发展。

韩锦霞^[6]（2019）在《行政协议行为司法审查研究》文中研究指明行政协议,不论是在我国行政法学术界还是司法实务界均是一个颇多争议且常话常新的论题。随着服务型政府的逐步建立,公私合作、公共事务民营化等现代行政新型治理模式的兴起,行政协议这一“公域权力因素与私域契约自由精神相互渗透”的融合产物被广泛应用。近年来,行政协议在我国公共行政中应用领域不断拓展,应用方式不断翻新,这种更具柔性因素的治理方式在实践运用中蓬勃发展。与此同时,行政管理领域中行政协议的普遍运用必然导致实践中行政协议纠纷的多发,行政协议争议大量涌现。但我国尚未形成完整统一的行政协议制度,对行政协议的司法审查也因理论研究不足、立法规定缺位,一直在司法实务中呈现“碎片化”形态。新近行政诉讼法和司法解释的修改和出台对行政协议司法审查制度进一步发展提供了新的时代契机。然则,新法如何更好地得以实施,司法操作层面是否会出现新的问题,理论层面是否还有制度续造的空间,都是值得我们持续思考的问题。为此,本文以司法审查为视角,基于近年来特别是新行政诉讼法施行以来司法领域实证总结之基础,对行政协议司法审查之理论基础及制度建构展开具体且深入之研究,以期能够开解行政协议司法审查相关理论问题与司法技术问题之困惑,通过具体制度建构反观推进用以解决行政协议司法实践中的实际问题。准确界定行政协议概念,厘清行政协议实质内涵,是对行政协议争议进行有效司法救济的前提。正确界定识别行政协议,也是司法审查立案、审理、裁判各个环节中准确适用法律的关键。为此,基于全面考察分析,重塑行政协议概念,厘清行政协议识别标准。应须特别指出的是,行政性是行政协议的根本属性。但行政协议不等于行政协议行为。文章大胆确立行政协议行为这一集合概念,认为行政协议行为是一个因涉及行政协议的订立、履行、变更、终止等过程,而由多个阶段、多个行为构成的连续、动态的行为体。也就是,只要是因涉及行政协议的订立、履行、变更、终止等过程的所有行政行为都是行政协议行为。行政协议行为是一个涉行政协议多个行为的集合体。由此,在行政协议过程的每一个阶段都有可能因其中某一个行为的作为或者不作为,而产生行政协议争议。而行政协议行为这一行为集合概念,绝非仅指行政协议本身,才是行政协议诉讼的司法审查对象,亦正是本文关注研究的中心概念。由此,针对行政协议行为进行的司法审查,显然也可能将要依据行政协议发生的过程,对不同阶段的不同行为展开具体审查。对行政协议行为的发生过程以及过程中相应阶段的基本样态进行考察,是对行政协议行为司法审查制度及具体审理规则展开研究的基本前提。通过对我国行政协议案件司法实践的梳理与总结,以及对域外行政协议司法审查之具体制度的考察与借鉴,转视开拓我国行政协议行为司法审查的现实检视与理性检讨。认为就我国行政协议司法审查制度的构建而言,应形成符合中国地域、情境、文化、制度的自己“本土”的制度设计或基本构想。特别关注行政协议诉讼结构的重塑与行政协议司法审查模式的确定问题。行政协议的专属特性塑造出行政主体与相对人均可能享有诉权的双向行政诉讼结构,同时,将实质解决行政协议争议置于诉讼功能与目的的统领。就行政协议诉讼来讲,“双向倒三角形结构”将是我国行政协议诉讼结构的理想形态。司法审查是行政协议争议解决最终的也是最有效的机制,首要的问题就是应该采用何种模式进行审查的选择与确定问题。我国行政协议行为司法审查模式的选择与确定,应当将行政协议争议纳入行政诉讼受案范围,建立公法审查模式。同时,行政诉讼程序中应当建立一套适用于行政协议案件的特殊审查模式。首先,应确立公法审查模式。行政协议行政性之根本属性是确立公法审查模式的根基。行政审判庭的管辖设置与审理机制是确立公法审查模式的保障。坚持公法审查模式原则之下可适当保留某些特殊既有模式渐进过渡。其次,公法模式下应建立分类审查模式。分类审查划分的基准应是优益权因素;“原告诉讼请求+行政权力因素（行政优益权行使）”是审查模式选择节点。同时,过程审查方法的运用,也是本文考察行政协议行为司法审查模式的特殊视角,基于行政协议行为自身发生发展运行规律之过程性,既动态连续,又厘清分开,进行分项细化考察行政协议行为的具体审查模式。这个与行政协议行为自身规律相得益彰的过程性研究基准,呈现出行政协议行为司法审查全面、动态、实质的基本过程审查模式。从司法审查的基本原则切入考察,认为必须创设出行政诉讼法专门适用于行政协议争议司法审查的特有规则。以行政协议这一动态过程行为进行逐阶段的论证分析,进而得出结论。尽管在审查方式、规则上行政协议司法审查更多地呈现出与民事审理规则交融、或进而发展至特有独属的某些特质;但究其根本,行政行为的合法性原则或许始终将是行政协议行为司法审查的根本遵循。进而形成对待行政协议案件审查原则的基本观点,即对行政主体依其行政专属职权特别包括行政优益权作出的行政协议行为适用合法性审查原则;对行政协议的效力问题适用以公共利益为主要标准的效力性审查原则;对行政主体及相对人的履约问题适用合约性审查原则。特别指出的是,行政协议行为是行政协议司法审查的对象;应基于行政行为过程论视角,不同阶段具体分析行政协议行为司法审查的具体规则。在具体诉讼制度构建方面,通过对行政协议诉讼的起诉条件多维度审查及实体诉讼具体制度架构展开研究。在行政诉讼司法实践中,起诉条件的审查是一个十分重要却又纷繁复杂的问题,只有符合起诉条件的诉人民法院才会受理,它决定着一个诉能否真正进入司法审查程序。为了防止“滥诉”现象的发生,同时也为了保障人民法院公正、及时审理行政案件,起诉必须符合法律规定的条件。行政协议案件也同样首先面对起诉条件的审查。在行政协议诉讼中,必须适用有别于普通行政诉讼的一系列特别规则。本文尝试在行政协议诉讼证据规则、法律适用、判决方式及非诉执行等方面进行探讨。但不管怎样,在行政协议司法审查中,回应原告实质诉求,实质性化解行政协议争议,才能保障公民合法权益,和谐官民关系,推进实质法治。

徐肖东^[7]（2017）在《行政合同程序论》文中进行了进一步梳理行政合同作为一种较新的国家治理方式,在行政管理实践中被广泛运用。由于取得了良好的社会效果,行政合同现已成为政府实现公共管理目标,公民、法人和其他组织参与社会管理不可或缺的方式。但在实践中,行政主体在使用行政合同完成行政任务的过程中也出现了不少问题,如行政合同的缔结缺少竞争性程序的有效实施,暗箱操作的空间较大,强制缔约现象普遍等。其中不少的问题是由于行政合同程序的缺失或无法有效实施引起的。对于运行中的行政合同程序问题,有必要通过实践、学理、制度等多方面加以考察、分析,从而为行政合同程序制度的构建与有效实施提供支持。从行政合同程序生成的原因来看,无外乎两个方面:一是行政合同程序生成的现实动力,二是行政合同程序生成的学理基础。最原始的现实动力是行政合同实践中出现的真实问题。比如,在政府采购的环节中经常会滋生腐败,以合法的形式掩盖“黑幕交易”;在国有建设用地使用权出让中,行政机关随意单方解除合同,土地使用权人的权益无法得到保障等。现实动力的第二个面向表现在行政合同程序的立法呼声上。这种要求集中在呼之欲出的统一行政程序法典、欣欣向荣的地方行政程序立法及雨后春笋般涌现的地方行政合同规范等三个方面。行政合同程序生成的学理基础主要有四个部分。从最简单朴素的逻辑出发,行政合同的行政性必然对应着行政合同程序。又由于行政合同的契约性,它的正当性受到了依法行政原则的拷问,于是行政合同程序在依法行政原则与契约自由的调和间得以成长。现代行政法强调行为的可接受性,认为行政程序是可接受行政行为的必然组成要素,但行政合同作为新型行政行为其行政程序经常被忽视。因此,有必要在可接受行政行为理论下对行政合同程序倾注更多的心思。程序平等的宪法要求是学理基础的第四个部分,它要求竞争性程序的有效实施及为公众参与提供良好的平台,使公民能够平等地参与到通过合同的社会公共管理事务中。至于如何构造行政合同程序,首先需要明确相关的理论基础。这些理论基础可概括为三点:一是关于行政合同程序分阶段构造的双阶理论;二是行政合同程序动态扩张的行政过程论;三是新《行政诉讼法》背景下发生更新的行政行为理论（行政合同相关行政行为说）。双阶理论与行政合同过程相辅相成,为行政合同程序构造提供了应然层面的支持与观察视角,更重要的是为行政合同程序的两阶段划分提供了思路。行政过程论是双阶理论的升级版,有助于全面动态考察行政合同过程。基于行政合同过程动态扩张的现实性,可能存在一些非法规范层面的因素,将行政过程论导入行政合同程序,可以使行政合同从准备到缔结再到履行,甚至是最后的执行过程,做到无缝对接。新《行政诉讼法》背景下更新的行政行为理论为厘清行政合同与行政行为关系提供了新视角,学说上存在“并列说”与“隶属说”,但至少在新《行政诉讼法》的规定下,可以得出行政合同是行政行为的结论。通过对新《行政诉讼法》及其司法解释的解释与分析可知,行政合同是由多个行政行为组成的。对此,探寻中的行政合同法源论,即行政合同作为行政合同范围下行政行为的法律渊源,也为此提供了理论支持。就行政合同法源论,在立法层面有解释可能,在司法语境下也得到了法院、判例的支持。由此衍生了行政合同范围内不同的独立的行政行为,即行政合同相关行政行为。这一观点的证成为行政合同程序构造提供了强力支持。明晰行政合同程序构造的基础理论后,考察行政合同程序的现有法规范中的有利因素与不足之处是构建和完善行政合同程序的关键性环节。现行法规范中的行政合同程序主要从三个方面切入:一是行政程序立法中关于行政合同程序的规定;二是行政合同立法中关于行政合同程序的规定;三是其他专有立法中关于行政合同程序的规定。首先,在行政程序立法中的相关规定。由于我国缺少统一的行政程序法典,因此考察的重点是地方行政程序立法,包括地方政府规章9部与地方行政规定6部（其中一部已失效）。通过考察发现了分阶段行政合同程序的迹象、行政合同法源论的解释可能,及违反行政合同程序的法律效果有待通过立法明确,行政合同范围内的行为是否适用行政程序立法的其他条文等相关问题与疑惑。其次,行政合同立法中的规定。考察的对象是80部行政合同法规范,其中有3部是地方政府规章。通过考察明确了行政合同内部程序实施的主体、订立合同的程序等有利要素,但也发现了程序性规范较为缺失的问题。再次,对其他专有立法的考察主要集中在需要经过招标投标程序的国有建设用地使用权出让合同、公用事业（政府）特许经营合同、政府采购合同,及土地房屋征收补偿合同相应的规范上。从中可以得出:行政合同立法特别关注与强调行政合同内部程序;行政合同立法越来越重视公众的参与;行政合同立法对于行政合同相对人程序设计还有待加强。对于司法判例中的行政合同程序的考察是研究的必然要求,同样值得倾心关注。通过对莱芜泰和案、葛春海案、郝龙只案等相关判决的考察,进一步巩固了行政合同法源论下行政合同相关行政行为说,行政合同分为缔结阶段与履行阶段等观点。莱芜泰和案表明了行政合同缔结阶段的行政行为是独立存在的。葛春海案则较为直接地表明了行政合同履行过程中解除行政合同行为的行政行为性,且主要以程序违法展开该案裁判说理。郝龙只案将公告行为解释为行政行为,为程序性行政行为的发展提供了现实依据,更进一步扩大了行政合同相关行政行为的范围。此外,从新《行政诉讼法》实施以来的49个有关行政合同程序的裁判文书来看,行政合同程序存在着不少疑点。就行政合同程序与受案范围的问题,法院有三种态度:因行政合同程序纠纷而否认其属于行政诉讼受案范围;将相应行政机关未开启征收程序,作为否认行政合同性质的一种理由;对于行政合同签订前的行为,其程序违法性应另案提起行政诉讼。就法院对行政合同程序的整体态度来看,法院不给予回应的做法较普遍。其次是限制行政合同程序的范围,比如否定利害关系人的程序参与权。在举证责任的问题上,有法院将行政合同程序的证明责任交由了行政合同相对人。当然在疑点外,法院同样对行政合同程序做了不少有益探索,如在判决中可以找到双阶段划分与行政合同程序构建的影子,法院明确了行政合同程序违法的法律后果,法院通过判决肯定了行政合同中的协商程序等。从行政合同程序构建的现实动力、理论基础,到行政合同程序在法规范、司法中的实践面向,无论是有利因素,还是存在的不足,为行政合同程序构建提供了不少思路。学说、制度及实践三股力量为行政合同程序构建及其配套制度的建立或完善提供了推力。在基于行政程序法典化设计的行政合同程序构建前,应当明确不同类型的行政合同程序。根据理论的解读与实证的分析,行政合同程序的构建需要考虑三方面内容:一是行政合同过程的阶段性,即行政合同缔结与履行双阶段划分。与此相对应的程序可分为行政合同缔结阶段程序和行政合同履行阶段程序。二是与行政合同有关联的主体,即其他非行政合同一方的行政机关、公众与行政合同相对人。与此相对应的程序是对行政机关程序、对公众程序和对行政合同相对人程序。三是行政合同程序的宏观、中观及微观的划分。就具体在统一行政程序法典中的条文设计,主要是在“行政合同及其程序”为章（节）名下设十一个条文。条文的内容包括行政合同的定义、行政合同的范围、行政合同的订立、行政合同的形式、行政合同的生效、履行中的指导与监督、单方变更、单方解除、行政强制执行权、其他行政合同过程中的权力及行政合同中的公众参与等。就行政合同程序司法审查的进路,主要明确了与行政合同程序相关的行政合同诉讼受案范围,行政机关应当承担行政合同程序的举证责任,行政合同相关的程序性行政行为应当接受司法审查。在行政合同程序司法审查的判决适用上,首先可以通过新《行政诉讼法》第75条规定的司法审查标准的解释路径——“重大且明显”违反法定程序,也可以《合同法》第52条规定的无效情形解释,以做无效判决。其次,撤销判决与确认违法判决的适用与一般行政行为程序违法适用撤销判决、确认违法判决相一致。最后关于保障行政合同程序有效运行的配套机制,主要有行政合同全过程记录制度和行政合同程序过错追责机制。行政合同全过程记录制度需要从三个方面展开:一是制定行政合同全过程记录制度相关实施细则;二是明确行政合同全过程记录制度中的相关主体;三是突出行政合同全过程记录制度中的核心内容。行政合同程序过错追责机制的展开则包括追责的启动条件、追责主体与被追责主体,及如何追责的程序与相应后果。

王新雷^[8]（2016）在《中国男子篮球职业联赛运行机制复杂性研究》文中研究表明目前如何抓住机遇,科学合理地推进CBA联赛运行机制转轨和发展模式转型将成为CBA联赛能否健康发展的关键。本研究借助复杂性科学的相关理论,通过文献资料法、德尔菲法、问卷调查法、复杂系统建模与仿真法和数理统计法等,对CBA联赛运行机制复杂性进行了研究。并在构建CBA联赛运行机制评价模型基础上对联赛存在问题进行了实证分析。主要研究结果如下:1、CBA联赛诞生于中国经济体制转轨的特定时期,联赛系统所处外围环境的复杂性、系统主体相互关系的不确定性、系统结构的多层次性、系统运行的动态性、系统行为结果的随机性等决定了 CBA联赛属于开放性复杂系统。影响CBA联赛系统运行的各构成要素的结构、功能特征及其产生影响、发挥功能的复杂作用过程、作用原理及其运行方式共同构成了 CBA联赛运行机制复杂性。2、当前CBA联赛运行机制的微观层面还存在:联赛管理主体多元化的目标动力与参与主体追求利益最大化之间的矛盾;组织管理的双轨制与市场主导之间的矛盾;球员交流与储备制度之间的矛盾;市场营销中行政委托与市场决策委托之间的矛盾;竞赛产品与消费主体供求不均衡的矛盾;工资帽制度与阴阳合同的对立;后备人才的体育系统内部精英式培养供给与联赛和国家队的需求失衡,体育系统和教育系统人才培养目标及利益多元化之间的冲突;法律法规建设严重滞后于职业体育发展的需求;虽然联赛的政治、经济、社会和体育等外生环境基础已经建立,但涉及到人的意识、思维转变的软环境,与联赛发展需要还存在较大差距。3、由于CBA联赛改革是在我国经济体制改革的大环境中进行的,使得联赛系统内外很多主体具有行政和市场的双重身份属性,也形成了中国特殊的双轨制现象。这样的身份属性导致了具有多元决策目标属性的联赛管理者与追求利益最大化的联赛参与者在联赛系统不同层面发生的利益和行为冲突。故联赛主体的多重身份、多元动力目标以及外围环境发展的不确定性在增加了系统运行复杂性的同时,也导致联赛职业化改革问题非常复杂。4、由于CBA联赛运行机制系统是具有高度紧密关系的复杂性网络,故对各运行机制维度的改革决策都必须重视联赛系统内外相关主体的复杂关系与作用影响,既要与大环境的改革协调进行,又要从所有相关主体利益需求动机方面进行多角度思考,鼓励参与者发挥主观能动性,按照市场规律和环境要求选择适合自己的发展方式。

谢绍静^[9]（2015）在《最高人民法院指导性案例制度研究》文中研究说明案例是法律观念、理论、条文在法律实践中融汇与应用的结晶,世界各国普遍重视案例的作用,只是谦抑程度有别而已。在我国,案例虽然不具有法源地位,但是典型案例对类似案件具有参考价值甚至是拘束效力在审判实践中已是不争的事实。我国法院对案例的运用有着悠久的历史传统和深厚的实践基础,但一直以来,案例指导主要是在法院系统内部运行,呈隐性化状态,随着社会的转型以及中国特色社会主义法律体系的基本形成,案例指导才逐渐从幕后走向台前。2010年《最高人民法院关于案例指导工作的规定》的出台,标志着案例指导正式步入规范化建设阶段,此后指导性案例的陆续发布更是为这一制度的常态运行奠定了初步的基础。然而,由于制度设计本身的不周延以及与整体司法环境的不兼容,该制度从其诞生之初就注定会步履维艰,这不仅体现在相关的规范性文件当中,而且见诸于实证调研的各项数据之中,更内含于一个个具体的指导性案例当中。审判实践究竟需要什么样的指导性案例?要准确回答这一问题,就必须对指导性案例及其制度进行系统性研究。文章包括“引言”和“结语”在内共分为七部分。引言除了介绍研究的意义、现状以及方法之外,最主要的是通过评析最高人民法院发布的第一批指导性案例,引出将要讨论的问题,并限定研究的对象。第一章“指导性案例之基本考察”。通过介绍指导性案例的概念、类型、正当性、功能以及发布概况,为立论限定了必要的范围。首先,从比较学界观点和剖析词语结构入手,对“指导性案例”予以定义,并对比分析了其与判例、判例法、先例等概念之间的差异,同时厘清了其与案例指导制度和司法解释的关系；其次,根据不同的标准,对已经发布的52个指导性案例进行了详细的类型划分；再次,从实质合法性与现实合理性两个方面阐释了指导性案例发布的正当性,并在此基础上对其功能予以定位;最后,从整体上简要描述了目前的发布概况。第二章“指导性案例制度产生的背景之梳理”。由于指导性案例的产生及适用均是在案例指导制度的整体框架内进行的,故欲回答指导性案例制度何以产生,就必须从宏观角度对整个案例指导制度的产生背景作出梳理。为此,本章分别从空间维度、历史向度以及司法改革的客观实践这三个层面展开论述。就空间维度看,两大法系彼此间的借鉴融合势在必然,建立判例制度已是法治建设的内在需求,无论在哪一类法律体系当中,制定法与判例都可以共生互补、协调发展；.由历史向度观之,我国具有重视判例的传统基因,尤其是新中国成立以来,经过人民法院的长期探索和不断总结,案例指导实践更是经历了由自发到自觉的渐进式发展过程；就司法改革的客观实践而言,中国特色社会主义法律体系基本形成以后,社会转型对司法的功能性期待变得更加突出,指导性案例制度的建立在一定程度上乃是司法现代化内生机理面对社会转型的理性回应。第三章“指导性案例制度的规范之解读”。本章以《最高人民法院关于案例指导工作的规定》和《<关于案例指导工作的规定>实施细则》两部规范性文件为蓝本,对指导性案例制度各个要素作了全方位的深层解读。首先,关于发布主体,目前由最高人民法院独享发布权,有利有弊,但在制度建立初期,则是完全有必要的；其次,关于遴选标准,现有标准交叉重叠、表述模糊,欠缺逻辑性和科学性,需要重新定义；再次,关于遴选程序,逐级层报推荐割裂了案例与审判程序之间的天然联系,难以自洽其应有的效力,原本用于彰显“民主”的社会推荐模式也因缺乏必要的技术支撑而徒具形式；最后,关于指导性案例的效力,两部规范性文件均语焉不详,如何理解“应当参照”仍然悬而未决。此外,就制度建构的整体性而言,指导性案例制度还面临着废止程序不完善、监督机制尚属空白等“危机”。第四章“指导性案例制度之实证分析”。为切实了解指导性案例的适用状况,笔者于2014年12月至2015年2月以问卷调查的方式对浙江、湖北、广东、天津、吉林等地的部分法官和律师进行了调研。内容涉及对指导性案例的理论认知、遴选程序、具体适用等各个方面。就调研结果来看,绝大多数调研对象对指导性案例持肯定态度,但同时认为指导性案例制度目前的运行效果并不尽如人意,主要表现在：适用情况不容乐观、社会认同有待提升、生成机制尚需完善、指导机制亟待健全等。究其原因,主要在于：强力推进模式忽略了实践所需、效力模糊阻碍了具体适用、成文法思维束缚了参照步伐、配套机制缺失制约了适用效果、宣传不到位影响了社会认可度。在这其中,既有客观因素,又有主观原因,还有最高人民法院推进制度建设时的稍嫌匆忙和准备不足,这些都需要在探索中去完善。第五章“指导性案例制度的完善”。指导性案例制度若想获得可持续发展的动力,就必须调整自身的建构思维：在案例生成方面,除了要改良遴选标准、加强事前培育、完善社会推荐模式、固定案例发布周期以外,最根本的则是要推动案例从行政化的遴选走向诉讼中的自然生成,在三审终审制并将第三审限定为法律审的审级模式下,从最高人民法院和高级人民法院分别直接审理的案件中挑选出在全国范围内具有普遍法律适用意义的案例作为指导性案例予以发布；在案例适用方面,除了要建立便捷的案例检索系统外,更重要的是必须准确定位指导性案例的效力——“具有一定制度支撑的说服力”,并通过加强案例本身论证的合理性与正当性,强化法官的说理义务、允许当事人上诉或申请再审等程序性保障机制,以及对“应当参照”予以技术指导等来保证其效力的实现；在其它方面,即完善指导性案例的废止程序,增设监督机制以及“两高”协调机制也势在必行。此外,指导性案例制度的良好运行,还必须要辅之于相关配套措施,包括加强裁判文书说理、提高法官职业素养、增进法律职业共识、改革法学教育模式等。只有站在司法改革的整体之上,高屋建瓴、内外兼修、合力作用,方能实现指导性案例制度的良性发展,并满足审判实践的客观需要。结语总结全文并展望指导性案例制度未来的发展。

王修祥^[10]（2014）在《基于生态学视角的多层次资本市场法律制度体系研究》文中研究指明资本市场是由多层次资本市场构成的市场体系，其发展状况取决于法律制度设计与建设的成败。我国资本市场法律制度设计和建设主要依靠从域外引进并“嵌入式”移植到原有制度环境，法律制度理论研究主要针对具体制度和程序的技术性问题，在许多基础性、本土性问题尚未厘清情况下，域外观念、知识和经验的引进和借鉴已经纷至沓来，呈现“碎片化”繁荣。然而，由于制度环境、意识形态、文化传统、企业结构等方面的差异，导致很多法律制度引进以后出现功能变异，并在制度变迁过程中不断自我强化，形成“制度陷阱”，演化为制约资本市场发展障碍。问题不仅如此，近十年来全国上下不断掀起“建立多层次资本市场”热潮，市场各方也为此付出了巨大努力却收效甚微，资本市场多层次化发展推进艰难，法律制度内生繁衍机能脆弱。上述现象表明，我国资本市场法律制度存在系统性不协调和整体性功能异化等诸多的问题，迫切需要从资本市场应有建构理念确定法律制度功能，进而确定法律制度的体系性研究。关于这方面的研究，是我国国情下“嵌入式”法律制度移植所导致的特殊现实需求，国内外没有可用之理论或可鉴之经验。康德有句名言：“每当理智缺乏可靠论证的思路时，类比这个方法往往能指引我们前进。”源于先哲的指点，考虑到生态学整体性、系统性研究生态系统的结构、功能和演替的理论和方法比较成熟，已广泛运用于经济学、社会学、教育和城市规划等领域理论研究和社会实践，以生态学视角类比研究多层次资本市场法律制度体系的应然性构建的规律性问题，可以探索解决我国资本市场法律制度在系统性、功能性等方面存在弊端和问题的路径。基于此，本论文按照“探索规律—验证规律—运用规律”的逻辑顺序展开。内容设计为四部分：第一部分为第一章，讨论类比研究方法，建立研究模型，构建本论文研究的逻辑基础；第二部分包括第二、三、四、五章，探索多层次资本市场法律制度体系的应然性构建规律和方法；第三部分为第五章，以美国资本市场法律制度体系为实证进行生态学考察，检验构建规律，探索构建经验；第四部分为第七章，以生态学类比研究的应然性构建规律和美国资本市场法治实践经验为参照系，对我国多层次资本市场法律制度体系进行全方位透视，指出其生态缺陷，并提出生态优化设想。具体内容设计如下：第一章：多层次资本市场法律制度体系的生态学逻辑基础。经过对类比研究方法的科学性和资本市场具有的生命特质分析，说明以生态学类比研究多层次资本市场法律制度具有逻辑上的可行性。通过功能结构和依存关系的对比筛选，确定“林地生物群落”为研究模型，并解读群落模型的概念、内涵和边界，以此构建多层次资本市场法律制度体系研究的生态学逻辑基础。在此基础上，以近年来世界金融监管的法治实践，验证了以群落模型研究多层次资本市场法律制度体系思路和方法的正确性。第二章：多层次资本市场法律制度体系的生态环境。承担孕育资本市场产生和发展环境功能的法律制度既是其他法律制度赖以存在和发挥功能的关键因子，也是法律制度体系的重要组成部分。生态学认为，限制性环境因子对物种的生存和发展其决定性的作用，种群数量取决于环境提供的生态幅宽度，物种能否有效抵御环境风险取决于其内稳定状态。类比研究发现，资本市场产生和发展的限制因子是市场主体的趋利性，其功能性选择为产权法律制度；资本市场发展状况与投资者数量和质量休戚相关，能够实现投资者生态幅状况改善功能的是投资者保护制度；资本市场可持续发展依赖于公司内稳定状况，能够实现这一功能性要求的是公司治理法律制度。以上述三种法律制度有机组合，就可以构建多层次资本市场法律制度体系的生态环境。第三章：多层次资本市场法律制度体系的生态架构。在生态环境中诞生的资本市场，天然具有多层次发展趋向，法律制度配置应符合其架构特征。生态学认为，群落发展形成的空间结构必然呈现垂直分布现象，种群营养级习性随食物链延伸发生衍变现象。类比研究发现，资本市场理想层级分布是四层级金字塔状态，从法域属性来看，资本市场法律关系与民法的主体平等、契约自由、诚实信用、公序良俗、权利不得滥用等基本特质相契合，随着层级从塔底到塔顶上升，法律关系逐渐与经济法的权利主体具体性、客体广泛性、权力配置倾斜性、权利行使的正外部性和保护主体多元性等基本特质相契合，刑法规制重点从防止欺诈衍变为防范系统性风险、维护整体安全性。以民法、经济法、刑法予以有针对性地组合配置，就可以构建多层次资本市场法律制度体系的生态架构。第四章：多层次资本市场法律制度体系的生态组织。资本市场的强大生命力来源于市场主体自由公平竞争，各层级市场形态是竞争过程中自然选择的结果，法律制度对市场主体权利和义务的匹配应符合这种组织特征。类比研究发现，群落竞争原理与转板法律制度、捕食和寄生原理与投资者适当性法律制度、协同进化原理与诚信法律制度分别具有高度契合性，以上述三种法律制度有机组合，就可以构建多层次资本市场法律制度体系的生态组织。第五章：多层次资本市场法律制度体系的生态演替。法律制度变迁遵循其内在逻辑规律，资本市场法律制度体系演替具有耦合现象。生态学认为，群落演替动力来源于种群竞争优势改变，群落演替具有一定的顺序性和方向性，演替稳定状态是形成顶级群落。类比研究发现，资本市场多层次发展的内生动力在于市场创新，顺应这一趋势的法律制度体系演替的内生动力机制是立法程序公正及市场化；在资本全球化配置内生动力和国际竞争外部压力下，世界资本市场终将实现一体化，顺应这一趋势的法律制度体系演替的外生动力机制和趋向是国际化。第六章：美国资本市场法律制度体系的生态学考察。美国资本市场法律制度体系符合生态学规律主要表现在：市场经济传统体制下完备的产权法律制度，无处不在的权利保护制度和健全的公司治理制度，造就了得天独厚的法律制度环境；自然发展的金字塔架构，公法、私法配置适当，政府与市场边界清晰；保护投资者权益和维护市场诚信是各种监管制度的基本准则；交易机构有序竞争法律制度，保障各市场互通互连，使得资本市场功能发挥到极致；市场化创新机制保障其赢得先发优势，国际竞争优势地位强化其对未来全球金融法的影响力。考察结果表明，以生态学视角类比研究多层次资本市场法律制度体系的应然性构建思路和方案具有正确性，美国经验值得借鉴。第七章：我国多层次资本市场法律制度体系的生态缺陷与优化。从环境、架构、组织和演替四个纬度的透视发现，我国资本市场法律制度体系生态缺陷主要有：“嵌入式”移植的法律制度为适应原有制度环境而产生功能扭曲；利益博弈形成局域次优均衡导致法律制度层级单一；市场功能片面性定位导致投资者保护法律制度缺失；市场自由与行政规制关系不当导致民事救济和诚信法律制度供给不足；法律制度变迁缺乏程序正义导致市场化创新不足，意识禁锢导致法律制度体系演替的外部牵引和导向不足。未来我国资本市场法律制度体系生态优化重点包括：以混合经济体制改良产权法律制度；以投资者保护理念贯穿法律制度体系；以契约精神重塑政府与市场法律关系，以诚信维护为轴心改革监管法律制度；以创新市场化增强法律制度演替内生动力机制，以导向国际化增强法律制度体系演替外部动力机制，不断提升我国多层次资本市场国际竞争力。

二、国内各种“行政法理论基础”定位观之缺陷（论文开题报告）

（1）论文研究背景及目的

此处内容要求：

首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景，再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题，并提出你的论文准备的观点或解决方法。

写法范例：

本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。

（2）本文研究方法

调查法：该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。

观察法：用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。

实验法：通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。

文献研究法：通过调查文献来获得资料，从而全面的、正确的了解掌握研究方法。

实证研究法：依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。

定性分析法：对研究对象进行“质”的方面的研究，这个方法需要计算的数据较少。

定量分析法：通过具体的数字，使人们对研究对象的认识进一步精确化。

跨学科研究法：运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。

功能分析法：这是社会科学用来分析社会现象的一种方法，从某一功能出发研究多个方面的影响。

模拟法：通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。

三、国内各种“行政法理论基础”定位观之缺陷（论文提纲范文）

（1）比例原则适用的范式转型（论文提纲范文）

（2）我国PPP项目合同法律性质探讨（论文提纲范文）

（3）法治政府建设中的第三方组织研究（论文提纲范文）

（4）藩篱的跨越：行政法的国际面向（论文提纲范文）

（5）论刑事立法的合宪性控制（论文提纲范文）

（6）行政协议行为司法审查研究（论文提纲范文）

（7）行政合同程序论（论文提纲范文）

（8）中国男子篮球职业联赛运行机制复杂性研究（论文提纲范文）

（9）最高人民法院指导性案例制度研究（论文提纲范文）

（10）基于生态学视角的多层次资本市场法律制度体系研究（论文提纲范文）

四、国内各种“行政法理论基础”定位观之缺陷（论文参考文献）

• [1]比例原则适用的范式转型[J]. 蒋红珍. 中国社会科学, 2021(04)
• [2]我国PPP项目合同法律性质探讨[D]. 黄杰. 中国政法大学, 2020(03)
• [3]法治政府建设中的第三方组织研究[D]. 李晶淼. 湖南师范大学, 2020(01)
• [4]藩篱的跨越：行政法的国际面向[J]. 姚金菊. 经贸法律评论, 2019(04)
• [5]论刑事立法的合宪性控制[D]. 程忠存. 南京师范大学, 2019(02)
• [6]行政协议行为司法审查研究[D]. 韩锦霞. 西南政法大学, 2019(08)
• [7]行政合同程序论[D]. 徐肖东. 华东政法大学, 2017(07)
• [8]中国男子篮球职业联赛运行机制复杂性研究[D]. 王新雷. 北京体育大学, 2016(06)
• [9]最高人民法院指导性案例制度研究[D]. 谢绍静. 武汉大学, 2015(01)
• [10]基于生态学视角的多层次资本市场法律制度体系研究[D]. 王修祥. 西南政法大学, 2014(07)

标签：行政诉讼法论文;  法律论文;  行政合同论文;  合同管理论文;  法治政府论文;