先进工程抵押合同效力的认定——一起建设工程合同纠纷案评析

一、垫资工程抵押合同效力的认定——对一起建筑工程承包合同纠纷案的评述（论文文献综述）

邓乃浩^[1]（2021）在《挂靠型实际施工人工程款优先受偿权问题研究 ——以三个典型案例为视角》文中研究指明建设施工领域拖欠工程款的问题大量存在,为了解决这一问题,我国民法典第807条（原合同法第286条）赋予了承包人工程款优先受偿权,但对合同无效情况下的挂靠型实际施工人能否享有该权利尚无明确规定,导致各地法院对挂靠人起诉的案件裁判不统一,说理不明确。工程款优先受偿权作为保障工程款债权实现的担保性权利,适用前提是有权向发包人主张工程款。现有司法解释仅规定违法转包及分包的实际施工人可直接起诉发包人,挂靠情形能否适用尚不明确。但是司法解释规定,只要工程验收合格,挂靠型实际施工人也可要求参照合同获取对价。挂靠型实际施工人投入施工、承担建设责任,其投入的人力、物力、财力已物化为建设成果,这一方面与承包人并没有区别,应是事实上的承包人。因此对于挂靠型实际施工人是否应属于“承包人”范围,能否享有工程款优先受偿权问题,还要从其对发包人是否具有工程款债权请求权入手,结合优先受偿权的性质、特征及适用条件进行讨论。本文分为以下部分:第一部分,绪论。首先说明研究的背景,其次简述目前相关问题研究现状,最后说明本文的研究意义及研究的方法。第二部分,案情介绍。以三个挂靠施工纠纷案件为材料。概括基本案情及法院裁判理由,提炼出本文需着重讨论的三个具有先后逻辑关系的争议问题,分别是如何界定挂靠型实际施工人?挂靠型实际施工人能否直接向发包人主张工程款?挂靠型实际施工人能否享有工程款优先受偿权?其中第二个争议问题是第三个问题的实现前提。第三部分,法理分析。本部分结合前述三个案例,通过文献研究、以及比较法研究等方法围绕本文提炼出的三个争议焦点问题展开法理分析。首先分析了挂靠人与其他相关主体的区别,进一步明确挂靠型实际施工人的界定方式以及各方主体之间的法律关系;其次针对优先受偿权的前提即挂靠人能否直接向发包人主张权利进行分析,探求向发包人主张权利的路径;最后通过优先受偿权的性质及实现条件,论证挂靠人享有优先受偿权是否具有可行性及合理性。第四部分,案例的研究结论与启示。本部分根据对焦点问题的法理分析,得出本文的研究结论,即挂靠型实际施工人作为实际承包人应该享有优先受偿权。同时针对目前该类案件审理中存在的相关问题提出一些完善建议,如明确挂靠型实际施工人的界定、赋予其承包人的地位参与诉讼,并完善相应的挂靠处罚制度。

宿娜^[2]（2020）在《通谋虚伪表示研究》文中研究指明我国《民法总则》在立法上首次确认了通谋虚伪表示规则,完善了我国法律行为效力体系的构建,为解决各个领域的虚假法律行为纠纷提供了明确的法律依据,具有重大意义。为规范适用通谋虚伪表示,首先需要理解通谋虚伪表示的基本原理,包括通谋虚伪表示的理论基础和构成要件,以及通谋虚伪表示与隐藏行为的关系和善意第三人的权益保障问题。首先,通谋虚伪表示的理论基础为私法自治原则,通谋虚伪表示无效是由于表示与真意不符,行为人与相对人均没有受其意思表示约束的意旨。其次,关于通谋虚伪表示的构成要件存在“三要件”说和“四要件”说,着眼于两种主张的不一致之处进行分析,可以发现“三要件”说已经准确表达了通谋虚伪表示的核心要素。立足于理论基础与构成要件,通谋虚伪表示是指行为人与相对人做出虚假意思表示,制造某项法律行为成立的假象,事实上并不追求该项法律行为产生法律效果。同时,应明确通谋虚伪表示与隐藏行为不能混为一谈,两者是不同概念,通谋虚伪表示背后也不必然存在隐藏行为。最后,通谋虚伪表示是行为人与相对人进行实施的,但其无效的法律效果可能损害善意第三人的权益。日本、我国台湾地区等均规定了虚伪表示无效不得对抗善意第三人规则,但我国《民法总则》通过时删除了草案中规定的不得对抗规则。从比较法以及我国法律体系构建的角度来看,《民法总则》未规定不得对抗规则具有合理性,与我国形式主义的物权变动体系相适应。我国对善意第三人的权益保护可基于权利性质差异而区别处理,形成以善意取得制度与信赖保护的一般规范为基础的善意第三人信赖保护体系。整理分析2019年1月至6月18日“聚法案例”数据库中依据《民法总则》第146条判决的101份案例数据,司法实务中通谋虚伪表示的常见表现形式大致可归结为三类,即行为人与相对人签订名不副实合同、签订阴阳合同与完全虚构某种行为。其中在名不副实合同案例纠纷中,实务中以通谋虚伪表示认定担保型房屋买卖合同效力的判决不在少数。但在担保型房屋买卖合同纠纷中,履行房屋买卖合同是借款人不能如期还款的备用手段,当事人具有在一定条件成就时履行房屋买卖合同的真意,而不是一致同意房屋买卖合同不发生效力,此种情形由通谋虚伪表示进行规制,脱离了通谋虚伪表示的理论基础与规制范围。同时,在通谋虚伪表示与以合法形式掩盖非法目的行为（下文简称“掩盖非法目的行为”）、通谋虚伪表示与恶意串通存在竞合时,法官对法条选择困难,于是存在任意选择适用或同时予以适用的现象,这既不能明确指出法律行为无效的原因,也导致造成三种规范适用混乱。另一方面,通谋虚伪表示常被认为是一种规避法律的方式,实务中存在由当事人具有非法目的推论其存在虚假意思表示的现象,这是由于对通谋虚伪表示与脱法行为的区别缺乏明确认知,导致通谋虚伪表示不当地扩张化适用。通谋虚伪表示的规范适用具有两方面的含义。一方面,在通谋虚伪表示规制范围内的法律行为应由其规制,即虚假意思表示应规制在通谋虚伪表示框架内,这既可解决同案不同判的问题,也可避免其他法律规则对其适用边界的侵蚀。不应再由掩盖非法目的行为规制虚假意思表示,掩盖非法目的行为的通谋虚伪表示功能已被《民法总则》146条取代。也不应再由恶意串通规则规制虚假意思表示,以避免恶意串通对通谋虚伪表示的规制范围造成侵蚀。另一方面,通谋虚伪表示应严格适用于行为人与相对人均没有受其意思表示约束意旨的场合。应认清通谋虚伪表示是当事人追求该法律行为不发生法律效果以实现目的,脱法行为是当事人追求该法律行为发生法律效果以实现目的,避免实务中二者适用界限不清。同时,担保型房屋买卖合同效力不应由通谋虚伪表示进行规制。实务中名不副实合同情况纷繁复杂,如果忽视当事人的约束意旨,仅仅因其具有虚假或掩盖的因素而笼统的由《民法总则》第146条进行规则,将使通谋虚伪表示脱离虚假意思表示的规制范围从而适用范围无限扩张,成为法律行为无效的万金油。此外,因司法审判实践中“名为、实为”的法律用语可涵盖真实法律行为类型释明、合同重新定性与通谋虚伪表示,在不同情形下有不同的含义,法官应在判决中明确“名为、实为”的具体指代以避免混淆,规范适用法律用语。

唐晟^[3]（2020）在《房地产企业破产程序中优先受偿权研究》文中认为房地产企业破产与其他企业破产存在债权人范围广、涉及利益面大等方面的不同,因而需要慎重厘清债权人与债务人、债权人与债权人之间的关系,审视企业现存价值。在房地产企业破产的情况下,购房者、建设工程施工人、抵押权人、债权人等众多主体在破产程序中提出各自诉求,权利冲突严重,在破产程序中明确债权人顺位,尤其是具有优先受偿权的债权人顺位成为破产案件中的难点。本文以房地产开发企业破产程序中涉及的购房者、建设工程价款和担保物权三类债权权利顺位为主要研究对象,围绕房地产企业破产程序中优先权体系构建的不足,从涉及购房者、建设工程价款和担保物权三类优先受偿的债权之间产生的利益冲突着手分析,通过对交付大部分房款的购房者权利、交付不足大部分购房款的购房者权利、建设工程价款债权、设立担保的债权分别予以权利类型化及性质分析。按照生存利益优先、通过公示的权利优先等原则,并结合房地产开发企业破产的特殊性,对房地产开发企业破产中的特殊优先受偿权顺位进行比较,进一步完善我国房地产企业破产案件的审理规则。

王君涛^[4]（2020）在《建设工程价款优先受偿权让与问题研究》文中研究表明当前在建筑领域,普遍存在发包人不按照双方当事人订立的合同中约定的时间及时足额支付工程进度款,而由承包方垫资的现象,到工程项目竣工验收以后,发包人仍然不支付承包人合同款、损害承包人权益的现象较为严重,甚至出现普遍化趋势,而这就非常可能导致承包人不能给付出辛勤劳动的建筑工人发工资、不能按照约定向供应商支付材料费用等一系列后果,甚至危及农民工基本的生存权利,从而可能引发一系列社会问题,成为社会的不稳定因素。为了使建筑市场依法和规律运转,促进建筑产业平稳健康有序发展,并切实保护承包人、建筑工人以及材料供应商的合法权益,《合同法》设立了建设工程价款优先受偿权,为工程款优先权的行使提供法律依据。该条款在宏观上为承包人设立了优先就建设工程折价或拍卖的价款优先受偿的权利,但是规定过于原则和笼统,没有统一的裁判标准,而各地对条款的理解不同,使得实践应用中出现很多问题。伴随着2018年最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建设工程施工合同司法解释（二）》）的出台,优先受偿权制度在裁判中存在的争议的地方终于尘埃落定,优先受偿权制度日臻完善,适用性大大增强。在满足债权让与条件的情况且不损害他人权益的情况下,权利人可以自由处分其权利,承包人与发包人因建设工程施工合同所形成的工程价款债权在性质上属于普通金钱债权,不具有人身专属性,有权将自己的工程价款债权让与给其他人。但是建设工程价款债权让与后,如果发包人没有向成为新的债权人的受让人清偿合同债务,那么受让人作为新的债权人能否取代承包人的地位向发包人主张优先受偿权,即优先受偿权是否可以让与,缺乏明确的规定,理论和实践中也存在争议。目前,理论及司法实践中有以下两种不同的裁判意见:第一种是建设工程价款优先受偿权是依附于工程价款债权存在的从权利,从权利应当随主债权转的转让而一并转让,优先受偿权随工程款债权的让与而一并让与,司法审判中多数法院持此观点。第二种看法认为建设工程价款优先受偿权是一种具有人身依附性的权利,专属于承包人所有,不得让与给第三人,其设立的目的是就是为了保护承包人及背后的建筑工人的权益,让与他人会损害承包人及建筑工人的权益,承包人转让工程价款债权后优先受偿权不随之让与,让与人不能获得优先受偿权,司法审判中少数法院持此看法。建设工程价款债权只要符合债权让与的条件,原则上应当认为其是可以让与的,但是对于优先受偿权是否可以让与则需要分析其性质来决定。目前,法定抵押权说和法定优先权说是在理论中居于主流地位,也是争议较大的两种学说,而留置权说因为缺陷较大日渐式微。笔者更倾向于将优先受偿权解释为法定优先权,该权利不能随主债权的让与而让与。建设工程价款优先受偿权的让与问题同放弃问题之间存在很多相同的地方,二者在效果上都包含承承包人优先受偿权的丧失,都体现了对当事人意思自治的尊重,且在理论和实践中存在优先受偿权是否可以让与和是否可以放弃的争议。学说争议如下:第一种认为法律应当尊重当事人的意思自治,承包人放弃优先受偿权是其对自身民事财产权利的处分,应当认可事先放弃优先受偿权的效力,另一种观点则认为设立优先受偿权制度是为了实现特定的立法宗旨,承认承包人可以事先放弃自己的优先受偿权可能会牺牲建筑工人等利益相关人的权益,与立法原意相左,因此优先受偿权不能事先放弃。这两种观点分别对应了优先受偿权让与中的两种不同的意见。最高院在《建设工程施工合同司法解释（二）》中已经明确了优先受偿权放弃的裁判规则,即不得损害建筑工人利益。那么,让与问题与放弃问题既然有如此多的相似之处,优先受偿权的让与问题可以借鉴优先受偿权的放弃中的做法,即应当考虑如果工程价款债权让与后优先受偿权随之一并让与,该种做法是否会损害建筑工人及相关人员的合法权益,如果会损害其合法权益则不得让与。另外,在工程价款债权让与时,为避免纠纷的产生,可以要求承包人为建筑工人工资等债权另行提供担保,并建议在转让工程价款时向工程参建人公示。

黄令真^[5]（2020）在《工程价款优先受偿权问题研究》文中提出对工程价款优先受偿权制度相关问题的讨论由来已久,最高院先后两次以司法解释的形式将适用细节进行具体化,但是在应然和实然层面,仍然留有值得讨论的一些问题。“工程质量合格”作为取得工程价款优先受偿权的重要前提,被明确记载在《建工合同司法解释（二）》中,无效合同可能已经不再是阻挡承包人主张优先受偿权的决定性障碍。出于对合同相对性原则的坚持,系列司法解释之二一方面将优先受偿权利主体限定为与发包人签订合同的承包人,实际施工人被排除在权利主体之外,而另一方面,又规定了实际施工人的代位权制度,为实际施工人主张工程价款优先受偿权提供了可能性。在工程价款优先受偿范围方面,系列司法解释之二指定由行政主管部门的专门规定来确定,明显将工程利润款纳入到优先受偿范围内,但并未对质保金、垫资款、停窝工损失三类款项应否优先受偿加以规定。在工程价款优先受偿权成立的法定性、效力的优先性以及极强的对世性面前,公示制度的缺失,使得抵押权人与承包人之间权利冲突始终未能得到有效平衡;司法解释赋予了购房人物权期待权对抗承包人优先受偿权的效力,在实践适用中被扩张解释,导致大量购房款返还请求权也能优先于工程价款优先受偿权的案例出现。本文选取了工程价款优先受偿权的适用前提、受偿范围以及权利顺位三个内容为研究对象,确立了以公共政策理论与增值理论相结合,同时兼顾行政管理秩序、遵循建筑行业规律的指导思想,提出对上述问题的解决建议。本文第一部分,对《合同法》第286条、《工程价款优先受偿批复》、《建工合同司法解释（一）》、《建工合同司法解释（二）》关于工程价款优先受偿权的规定进行梳理。无效合同的承包人、实际施工人能否主张工程价款优先受偿权的争议,源自于合同无效、转包、违法分包合同的公认违法性和增值者利益保护之间的价值冲突,无效合同情形下优先受偿权的适用逻辑、实际施工人主张工程价款优先受偿权的诉讼路径的确认,是本文的重要议题。工程利润、质保金、垫资款和停工窝工损失能否优先受偿的争议,源自于法律规定本身的模糊和人们对法律目理解的偏差,故应当区分受偿款项性质以明确受偿范围。工程价款优先受偿权优先于抵押权,由《工程价款优先受偿批复》明确规定,但公示制度的缺失导致两者利益不均产生冲突;购房款返还请求权作为普通债权,却能优先于工程价款优先受偿权的现象,源自于《济南彩石山庄买卖合同纠纷答复》这一司法解释性质文件的扩张解释,总之,抵押权人与承包人之间的利益亟待平衡,承包人与购房人之间对抗效力的界限应清楚厘定。而由于优先权、法定抵押权等基础法律制度的缺失,工程价款优先受偿权法律属性难以统一,应当暂时搁置法律属性认定,在工程价款优先受偿权属性不能认定的情况下,选定公共政策理论与增值理论相结合的指导理论,用于讨论和解决上述问题。本文第二部分以合同效力、主体身份两个适用前提为研究对象。对合同无效的情形加以区分,结合现行有效的法律规定,明确了无效合同情形,合同无效后的折价补偿原则指导下承包人享有优先受偿权的适用逻辑;同时确定了,借用资质的实际施工人根据“事实合同”主张工程价款优先受偿权的诉讼路径;而转承包人、违法分承包人,由于合同相对性原则,不得直接主张,但可以代位行使工程价款优先受偿权。本文第三部分以工程价款优先受偿范围为研究对象,对工程利润款、工程质保金、垫资款、停窝工损失能否优先受偿的争议进行分析,基于增值理论,结合《建筑安装工程费用项目组成》、《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》等国务院有关行政主管部门颁布的工程价款管理规定,得出以下结论:工程利润款应当区分已完工利润和预期利润,对预期利润不予优先受偿;工程质保金应当优先受偿,但采用履约保证金、工程质量担保、银行保函等方式替代质保金的,由于不属于工程价款的性质不得优先受偿;垫资款的受偿应当区分是否实际投入到工程建设中;停窝工损失属于工程价款范畴,是承包人对工程建设的实际投入,也应当优先受偿。本文第四部分,以工程价款优先受偿权同抵押权、购房人权利的顺位关系为研究对象。在与抵押权的权利冲突问题上,提出了引入登记对抗制度,使有效施工合同的承包人拥有登记的合法条件,经过登记便能能优先于抵押权人受偿,而无效合同的承包人因为不具备登记的现实条件,只能与抵押权人比例受偿,以此平衡双方利益。在与购房人的权利冲突问题上,明确物权期待权可以对抗工程价款优先受偿权的4个适用条件,并可以根据购房人家庭生活改善需求适当放宽唯一住房条件的适用;对于已支付购房款数额的规定,因为发包人恶意拒绝收款的情形,不能僵化适用法律。而购房款返还请求权不能优先于工程价款优先受偿权,实践中背离法律目的和法律原则的做法应当被纠正。

卢官宇^[6]（2020）在《建设工程价款优先受偿权制度研究》文中认为建筑工程作为国民经济发展重要领域,其涉及较多利益主体,在国内建设工程实践中由于债权、债务关系复杂,进而导致了建设者和承包人利益无法得到充分保护,由于发包人和承包人地位失衡导致无法保障承包人的法定权利,所突出的问题为发包人对承包人建设款项存在拖欠问题,尤其是承包人拖欠分包商。为解决当前国内建筑工程面临的问题,采用合同法和司法解释构建建设工程价款优先受偿权制度,本研究基于前人的研究结果基础上,立足于国内立法、司法实践,阐述当前国内建设工程价款优先受偿权制度在设计以及法律适用中面临的问题。本论文研究中主要分为以下五个部分:第一,阐述本研究的研究背景、目的、意义以及国内外研究现状、研究内容等,能够基于当前课题研究存在的不足,进而指出要了解建设工程价款优先受偿权性质、范围并构建合理的体系化制度;第二,阐述了建设工程价款优先受偿权的相关理论概述,针对建设工程价款优先受偿权的概念、特征、性质进行阐述,结合国内建设工程价款优先受偿权制度体系现状,提出国内的建设工程价款优先受偿权性质应当为法定优先权。第三,阐述了当前国内建设工程价款优先受偿权现状以及存在问题,提出当前国内建设工程中工程价款拖欠问题比较严重,反映出国内建设工程价款优先受偿权制度在具体实施过程中效果不佳,主要是由于国内法律制度在建设过程中不完善。第四,针对域外建设工程价款优先受偿权制度相关规定以及对国内制度建设提出的启示进行阐述,提出针对国内的工程款优先权制度,在完善制度过程中,一是明确建设工程价款优先受偿权主体范围,二是建议引入建设工程参与人优先权登记制度,三是司法程序中增加施工主体在遇工程款支付迟滞或者恶意拖欠时,对建设工程申请临时扣押的设置等。第五,针对完善建设工程价款优先受偿权制度提出了有效建议,包括应当进一步明确建设工程价款优先受偿权权利主体,以及优先受偿权受偿范围界定,建立建设工程价款优先受偿权公示制度等。

孙辉^[7]（2019）在《论建设工程价款优先受偿权的行使》文中指出为解决拖欠工程款问题,保障承包方和建筑工人的合法权益,促进建筑行业的健康发展,我国《合同法》第286条正式确立了建设工程价款优先受偿权制度。在建设工程合同纠纷案件中,承包人对建设工程价款优先受偿权的主张日益增多,权利行使过程中的相关争议也随之而来。单《合同法》第286条这一条,已不能满足司法实践中的需要。为此,最高人民法院和许多地方法院相继出台了诸多规定,学者和法官们也在贡献自己的智慧,以期更好地发挥《合同法》第286条的效用。但实践中,同案不同判的情况却依旧存在。近期,最高人民法院对建设工程价款优先受偿权行使过程中的相关问题,又作出了最新规定。2018年12月29日,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）（以下简称《建工解释二》）正式出台。其中,有7个条文对建设工程价款优先受偿权进行了规定。然而,该司法解释对建设工程价款优先受偿权在行使过程中长期以来面临的些许疑点,仍有遗漏。这主要表现为:第一,关于建设工程价款优先受偿权的行使主体。《建工解释二》第17条规定:“与发包人订立建设工程施工合同的承包人,根据合同法第286条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持。”该条肯定了与发包人存在直接合同关系的承包人的权利主体地位。但设计人、勘察人、合同无效时的施工人以及实际施工人是否可以作为该权利的行使主体,未见详尽解释。第二,关于建设工程价款优先受偿权担保的债权范围。《建工解释二》第21条规定:“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的,人民法院不予支持。”该本条重新界定了权利担保的债权范围。但关于工程质量保证金和工程垫资款能否优先受偿的问题,仍未被妥善解决。第三,关于承包人与发包人约定放弃或限制建设工程价款优先受偿权。《建工解释二》第23条规定:“发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权,损害建筑工人利益,发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的,人民法院不予支持。”该条原则上肯定了承包人“约定放弃”行为的效力。但此处评价效力的标准系“损害建筑工人利益”,这一标准应如何判断?是否具有实际意义?第四,关于承包人行使建设工程价款优先受偿权时的催告问题。《建工解释二》对催告是否作为承包人权利行使的法定条件,以及催告后“合理期限”的长短,均未作规定。针对上述问题,论文通过运用文献研究、实证分析和法律解释等研究方法,尝试着提出如下解决方案:在建设工程价款优先受偿权的行使主体问题上,论文认为,分包人、实际施工人可以作为权利主体。二者向发包人提起代位权诉讼并主张工程价款时,已突破“入库规则”,对工程价款取得了效果上的优先受偿。无效合同的施工人也可以作为权利主体,因为其基于自身劳力和财力的付出,创造出质量合格的不动产工程,这是发包人与其他债权人获益的基础。赋予此类主体建设工程价款优先受偿权,亦与保护农民工生存权益的初衷相符。勘察人、设计人不应作为权利主体,他们与施工合同承包人的现实交易处境不同,且可以根据《合同法》行使承揽人留置权,再赋予二者对工程价款的优先受偿权,则会构成对它们的重复保护。总承包模式下,若总承包人未负责工程项目的施工活动,则不应作为该权利的行使主体。在建设工程价款优先受偿权担保的债权范围问题上,论文认为,工程质量保证金不在建设工程价款优先受偿权担保的债权之列。工程垫资是否属于由建设工程价款优先受偿权担保的债权,应依其用途而定。当工程垫资在用于实际施工活动时,垫资协议仍为建设工程合同。承包人就垫资款项优先受偿,有利于保障农民工的生存权益并促进建筑行业的健康发展。当工程垫资用于企业间的借贷或项目融资时,其性质上为一般债权,不具有优先受偿性。在承包人与发包人约定放弃或限制建设工程价款优先受偿权的问题上,论文认为,《建工解释二》以是否“损害建筑工人利益”为标准判定该类行为效力的做法,仅具有宣示意义。论文首先展示了关于“约定放弃”行为效力上的争议,而后对《建工解释二》第23条进行解读,分析“约定”的形态、形式和无效的情形。判断《建工解释二》第23条的“损害建筑工人利益”,缺乏具体的时间标准和效果标准,难度很大。还可能加重承包人所面临的道德风险,这会更加不利于对建筑工人权益的保护。在认定该类约定效力时,可依《民法总则》和《合同法》的规定,无需以是否损害建筑工人利益为标准。在建设价款优先受偿权行使时的催告问题上,判断承包人催告是否作为权利行使的必要条件,要看双方有无约定。若双方无约定,催告则不应作为权利行使的法定条件。若双方有约定,承包人须向发包人做出支付到期工程价款的催告通知后,才可行使建设工程价款优先受偿权。另外,对催告后期间的长短作合理性评价,亦无必要。

夏伟^[8]（2019）在《在程序与实体之间：财产犯罪中的刑民交叉问题研究》文中研究指明刑法与民法固然有着各自的立法旨趣与规范构造,但近年来随着财产犯罪的高发,理论与实践不约而同地聚焦于财产犯罪中的刑民交叉问题上。目前,学界对财产犯罪中的刑民交叉问题的研究主要集中在程序方面,实体方面虽稍有涉及,但始终缺乏应有的关注。然而,实体方面是财产犯罪中刑民交叉问题的重要组成部分,它的存在不仅凸显这一主题自身的特殊性,也体现出该主题项下程序维度与实体维度双向互动的特质。鉴于此,本论文以财产犯罪中的刑民交叉问题研究为主题,按照从程序到实体再反思程序的基本逻辑,将具体的问题类型化为概念框定、违法判断、规范衔接、程序反思等方面,并分别予以探讨。首先,刑民交叉本质上是一个实体性问题,程序的选择是为解决实体问题而服务的。从实体问题出发,可以将财产犯罪刑民交叉案件归纳为两类,分别是“先决关系型”与“冲突关系型”。根据实体问题的处理是否受程序先后的影响,可以将财产犯罪刑民交叉案件的审理模式分为“先刑后民”、“先民后刑”和“刑民分立”三种。其中,前两种模式对应的是实体问题处理受程序先后影响的财产犯罪刑民交叉案件,第三种模式对应的是实体问题处理不受程序先后影响的财产犯罪刑民交叉案件。程序与实体是双向互动的关系,实体问题的处理效果能反映程序安排是否合理,透过程序之争也可以引申出财产犯罪刑民交叉中具体的实体问题。其次,以民法中的财产概念为基础,确立财产概念的“相对一元标准”,是解决刑民交叉中财产概念分歧的理想之道。在民法中的财产概念之外,根据刑法自身的特点来构建一个新的财产概念体系,既无必要也不现实。构建财产概念“二元标准”的主要目的是为了入罪,即以保护财产法益的名义实现犯罪圈的扩张。但其难以克服两个根本性的弊端,即赋予非法占有行为以正当化根据会对整体法秩序形成永久性创伤以及通过司法途径扩张犯罪圈会消融法益概念的外部控制机能。部门法之间的紧张关系在任何法体系下都是不可避免的,将民法作为确定刑法中的财产概念范围的依据,并不是要给刑法套上枷锁,而是在遵循整体法秩序的基础上,允许刑法发挥适当的独立评价作用,这样做的根本目的是使得刑法与民法在财产概念方面达成共识而不是产生冲突。再次,财产犯罪边界之划定,不能仅从刑法自我谦抑的角度寻找根据,还要在前置规范中寻找理由。违法性判断的“一元”与“多元”之争的理论精髓是,要在坚持法秩序统一性的基础上,确立前置规范的法律地位,即刑事违法性判断具有双重性,违反前置规范是刑事违法性判断的前提。自然犯与法定犯的划分的意义在于,自然犯的违法性实质是法益侵犯性,其自体恶天然具备了违法性的实质,但法定犯之禁止恶是对法规范的违反,必须借助其所对应的法律规范加以体现。据此,自然犯与法定犯就具有了不同的违法性结构,即在自然犯中,违反前置规范是其构成要件前提事实,是在构成要件判断之前必须确定的,在法定犯中,违反前置规范是其构成要件要素,是构成要件该当性判断的内容。从而,划分自然型财产犯罪边界的方法是,通过对财产犯法益内容的实质认定来防止其不当扩张;划分法定刑财产犯罪边界的方法是,从反思“先刑后民”模式开始,通过对作为其构成要件要素的前置规范的严格解释来避免其沦为“口袋罪”。复次,填补财产犯罪中的刑民规范漏洞的路径有两种:一种是从教义学的视角建构填补刑民规范漏洞的处理规则,从而为类型化解决问题提供依据;另一种是从经验主义的视角总结填补刑民规范漏洞的裁判经验,从而为个别化解决个案分歧提供具体参照。这两种路径适用的情境有所不同,具有互补性。处理好财产犯罪中的刑民规范漏洞,应当从漏洞的产生原因着手。据此,可分为基于立法原因的刑民规范漏洞以及源于司法解释原因的刑民规范漏洞,进而形成两种对应的解决方式:对于基于立法原因的刑民规范漏洞的填补,教义学的路径只能够缓和漏洞而不能够完全填补,理想的方式是对立法规定的内容作出必要的调整。对于基于司法解释原因的刑民规范漏洞的填补,应转变司法解释作为“副法”的现实定位,降低司法实践对司法解释的依赖度,禁止司法解释以填补漏洞的名义突破法定规定的界限。最后,刑诉法不是“损害填补法”,法益保护也并非必然要偏向受害人的利益,厘清民事诉讼与刑事诉讼制度之间的基本关系,是从程序上处理好刑民交叉案件的关键所在。借助公权力固然能够更有效地保障私财产权救济,但通过透支附带诉讼以及颠倒裁判逻辑等方式实现的救济,无疑会对实质法治国造成无可挽回的伤害。前者造成附带诉讼自成体系,使得业已建构的民事诉讼制度瓦解;后者导致受害人利益的地位被过度拔高,使得国家求刑权正当化的理念在刑事诉讼中被权衡掉。正确厘定民事诉讼与刑事诉讼制度的基本关系,就必须要清醒地认识到民事诉讼以矫正正义为基础与刑事诉讼以分配正义为底色的核心区别,将刑民交叉案件中国家与犯罪人、加害人与被害人这两组关系的价值权衡分别锁定在各自的语境之下,确立刑事诉讼主要解决国家与犯罪人之间关系的基本理念,打开“先决关系型”刑民交叉案件的缺口,避免将“先决关系”与“先刑后民”划等号。

张傲^[9]（2018）在《论建设工程价款优先受偿权》文中进行了进一步梳理合同法第286条关于建设工程价款优先受偿权的规定自1999年确立以来,与建设工程价款优先受偿权相关的案件随着我国建筑业的蓬勃发展而不断增加,原有的规定在司法适用中因各地认识不同导致同案不同判现象时有发生。由于建设工程价款优先受偿权立法本身就存在较大争议,即其不受传统的物权优先原则——时间在先,权利在先的约束,故一定程度上对司法适用造成了困扰。为了解决建设工程价款优先受偿权在司法实践中遇到的问题,《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》2002年应运而生,赋予较高期待的最高院司法解释虽在一定程度上缓解了各方争议,但并未有效解决实践中的问题。在分析建设工程价款优先受偿权理论及相关判例的基础上,对建设工程价款优先受偿权制度进行研究。文章首先介绍了建设工程价款优先受偿权的立法目、法律性质,并在建设工程价款优先受偿权现有规定分析的基础上,对建设工程价款优先受偿权存在的问题进行列举。其次对建设工程价款优先受偿权的行使主体、行使程序及行使期限进行具体研究分析,指出承包人作为权利行使主体必须具备的资格、须履行的程序以及权利行使的期限要求。再次对建设工程价款优先受偿权的标的物和担保债权进行讨论,提出担保债权范围应以承包人的劳动成果是否物化到建设工程中为判别标准。最后对建设工程价款优先受偿权与银行等金融机构的抵押权,消费者债权,特许经营权和破产债权等的冲突及相应的解决办法进行论述。

龙华兰^[10]（2018）在《建设工程价款优先受偿权若干问题研究》文中研究指明《合同法》第286条确立了建设工程价款优先受偿权制度,最高院（法释[2002]16号）《批复》第4条规定了六个月的行使期限及其起算点,为承包人实现工程款优先权提供了司法支持。2018年6月26日,江苏省高院印发了会议纪要,对审理建设工程施工合同纠纷案件进行解答,在会议纪要的第四条对工程价款优先受偿权的起算、无效合同的建筑工程优先受偿权、实际施工人的优先受偿权、放弃的效力、行使方式及可转让性进一步进行了明确,提出了裁判意见。我们可以看出审判机关意识到了建设工程优先受偿权对建筑企业的重要性,在实践中,裁判机关及相关的工程建设参与者均在探索与实现优先权相关的路径。一方面,自1999年合同法创设建设工程价款优先受偿权以来,由于该条款操作性不强,实践中存在各种操作上的差异,伴随着2002年《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的出台解决了诸如优先权的顺位及行使期限的问题,却又带来了权利冲突的讨论,期限起算点各异等特点;另一方面,由于2004年《施工合同司法解释》（法释（2004）14号）在实际施工人行使优先权的问题突破了合同相对性,带来一些关于限制实际施工人行使权利的讨论。本文将基于立法精神及相关司法司法解释,查阅裁判文书网及“无讼”涉及建设工程价款优先受偿权的案例,结合本人在专业分包工程施工企业处理建设工程施工合同纠纷的实务经验,对建设工程价款优先受偿权的基本内容进行总结,并重点着重通过实务案例就建设工程价款优先受偿权的基础问题、厘清优先权行使的主体、优先权的性质及放弃的处理、实际施工人行使优先权的限制、未竣工工程的建筑工程的优先权行使期限等方面进行分析研究,并提出完善建议。

二、垫资工程抵押合同效力的认定——对一起建筑工程承包合同纠纷案的评述（论文开题报告）

（1）论文研究背景及目的

此处内容要求：

首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景，再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题，并提出你的论文准备的观点或解决方法。

写法范例：

本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。

（2）本文研究方法

调查法：该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。

观察法：用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。

实验法：通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。

文献研究法：通过调查文献来获得资料，从而全面的、正确的了解掌握研究方法。

实证研究法：依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。

定性分析法：对研究对象进行“质”的方面的研究，这个方法需要计算的数据较少。

定量分析法：通过具体的数字，使人们对研究对象的认识进一步精确化。

跨学科研究法：运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。

功能分析法：这是社会科学用来分析社会现象的一种方法，从某一功能出发研究多个方面的影响。

模拟法：通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。

三、垫资工程抵押合同效力的认定——对一起建筑工程承包合同纠纷案的评述（论文提纲范文）

（1）挂靠型实际施工人工程款优先受偿权问题研究 ——以三个典型案例为视角（论文提纲范文）

（2）通谋虚伪表示研究（论文提纲范文）

（3）房地产企业破产程序中优先受偿权研究（论文提纲范文）

（4）建设工程价款优先受偿权让与问题研究（论文提纲范文）

（5）工程价款优先受偿权问题研究（论文提纲范文）

（6）建设工程价款优先受偿权制度研究（论文提纲范文）

（7）论建设工程价款优先受偿权的行使（论文提纲范文）

（8）在程序与实体之间：财产犯罪中的刑民交叉问题研究（论文提纲范文）

（9）论建设工程价款优先受偿权（论文提纲范文）

（10）建设工程价款优先受偿权若干问题研究（论文提纲范文）

四、垫资工程抵押合同效力的认定——对一起建筑工程承包合同纠纷案的评述（论文参考文献）

• [1]挂靠型实际施工人工程款优先受偿权问题研究 ——以三个典型案例为视角[D]. 邓乃浩. 贵州民族大学, 2021
• [2]通谋虚伪表示研究[D]. 宿娜. 吉林大学, 2020(08)
• [3]房地产企业破产程序中优先受偿权研究[D]. 唐晟. 广西民族大学, 2020(05)
• [4]建设工程价款优先受偿权让与问题研究[D]. 王君涛. 吉林大学, 2020(08)
• [5]工程价款优先受偿权问题研究[D]. 黄令真. 西南政法大学, 2020(07)
• [6]建设工程价款优先受偿权制度研究[D]. 卢官宇. 东北林业大学, 2020(02)
• [7]论建设工程价款优先受偿权的行使[D]. 孙辉. 华东政法大学, 2019(03)
• [8]在程序与实体之间：财产犯罪中的刑民交叉问题研究[D]. 夏伟. 东南大学, 2019(05)
• [9]论建设工程价款优先受偿权[D]. 张傲. 华南理工大学, 2018(05)
• [10]建设工程价款优先受偿权若干问题研究[D]. 龙华兰. 东南大学, 2018(05)

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