我国建立优先权制度的法律思考

一、对我国建立优先权制度的法律思考（论文文献综述）

雷雨清^[1]（2021）在《我国跨境破产规则的建构 ——以主从程序框架为基础的研究》文中研究说明随着经济全球化的深入发展,各国经济贸易依存度不断提高,跨境投资已经成为国际经济发展的主要推动力。自我国推动“一带一路”倡议和“走出去”战略以来,已逐渐从资本输入大国转变为资本输出和资本输入并行的国家。国有资本和私营资本参与国际化进程加快,中国企业在国际市场活跃度增强,跨境并购交易规模不断提升,我国本土企业在信息通信、医疗健康、金融、房地产、矿产、能源等多个领域迈出国际化步伐。然而,随着国际经济结构调整、地区性经贸摩擦纠纷增加,以及跨国企业的经营不善,近年来跨境破产案件日益增加。特别是2020年以来新冠肺炎疫情的全球蔓延,各国企业债务负担骤然加重,部分国家出现了大规模的企业破产潮。我国作为国际供应链上重要一环,部分跨境企业难以幸免,跨境破产事件如多米诺骨牌在世界迅速蔓延。上个世纪90年代,金融危机的爆发导致了西方国家加快了跨境破产国际合作的进程,美国、欧盟、加拿大、澳大利亚、日本、韩国、新加坡等我国主要贸易伙伴对本国跨境破产规则进行了重构或完善。囿于我国当时经济国际化程度有限,跨境破产案件数量尚少,我国仅通过《企业破产法》第5条参照一般民商事判决的承认和执行规则设置了对外国破产判决的承认和执行规则,同时确立了我国破产判决的域外效力,这两项内容成为我国跨境破产领域的唯一规则。虽然该规则参照当时国际先进理念确定了修正的普及主义跨境破产规则模式,使我国司法实践有了明确规则可依,但由于我国跨境破产规则缺乏体系性、明确性、效率性,缺乏中外主体权利平等保护和协调机制,与国际规则差异较大等原因,导致在我国《企业破产法》立法后14年从未得以真正适用。国际社会普遍认为我国法院在跨境破产领域合作意愿态度消极。然而,随着我国当前形势的变化,我国跨境破产规则的建构变得愈加紧迫和必要,跨境破产规则的建构可以弥补我国现行规则的缺失与缺陷,应对中美贸易摩擦、产业结构调整、新冠疫情引发的跨境破产风险,契合我国营商环境改善的现实需求。在理论基础方面,建构我国跨境破产规则仍应坚持当前主流的修正的普及主义理论基础。我国跨境破产规则建构前宜明确遵循的原则,具体应以高效救助跨境破产债务人为首要原则,公平对待中外主体利益为主要原则,同时要符合不损害国家社会公共利益原则。基于对当前国际主流的主从协助程序模式和主辅协助程序模式的特点分析,以主从程序为基础的规则框架更有利于我国建构一个完备的跨境破产规则体系,兼容主辅协助和主从协助方式的优点,使我国跨境破产规则既具备对外国主要破产程序的承认、协助和合作的功能,又能在必要时以从属破产程序保护本国债权人利益,实现“进可攻、退可守”。主从程序框架下,将建构我国跨境破产规则的主从程序界分规则、主从程序启动规则、主从程序框架下的协助规则、主从程序平行规则四个方面内容。首先,建立以主从程序为核心的跨境破产规则体系首先要对跨境破产程序性质进行界分以确定主从程序效力范围,协调多元破产程序管辖权限,明确跨境破产程序适用的法律规则。我国宜将债务人主要利益中心作为主从程序界分的认定规则,主要利益中心启动地破产程序为跨境破产的主要程序,我国可以启动辅助程序对外国主要破产程序进行承认和协助;债务人营业地启动程序为跨境破产从属程序,其效力仅及于该国境内财产。以债务人注册地为主要利益中心的首要推定,以债务人管理和控制地为例外,充分保护第三人的合理信赖利益,仅在例外情况下才根据破产管理人和利益相关方申请对主要利益中心是否随破产程序发生转移进行审查。其次,跨境破产程序的启动规则包括主要程序的启动规则、从属破产程序的启动规则,以及对外国主要破产程序承认和协助的辅助程序规则。其中前两项程序为单独的针对债务人财产进行集中性分配和管理的破产程序,而辅助程序是我国法院对外国破产程序的审查程序。建构这三项程序的启动规则时,宜结合我国现行破产法规定及国际破产前沿经验,对程序启动的原因、主体、客体、审查方式、启动后的效力和效果进行逐一规定。第三,跨境破产程序的协助规则包括协助的条件规则和措施规则两部分。结合我国现行法律规定,对外国破产程序协助需要满足互惠原则、符合我国公共利益、不损害我国债权人利益三项条件。由于这些条件的原则性和概括性,文章结合国外司法裁判经验对这三项条件的认定方式进行了逐一讨论。对协助措施规则应从措施的启动、范围和方式三方面予以建构:采取承认和协助分步走的模式;允许协助措施具有一定时间范围的溯及效力;协助措施的财产范围应尽可能及于债务人在我国境内的所有财产,但原则上债务人不能利用我国协助措施变相规避我国法律规定下强制性法律义务;协助的方式应视外国破产程序的主从性质有所区分;协助需符合必要性、合法性和一致性原则;引入临时救济措施,增加债务人财产保护的及时性。第四,跨境破产主从程序平行规则是主从程序并行时协调境内外破产程序的重要规则依据。主从程序平行规则可以有效建立境内与境外破产程序的合作机制,增加我国债权人利益保护的制度空间,满足跨国企业集团破产的程序协调需要。文章建议我国引入主从程序平行合作规则、主从程序虚拟合并规则、主从程序破产协议规则,以及跨国企业集团破产的平行协调规则。建立以破产管理人为核心的主从程序平行合作机制,赋予我国破产管理人进行主从程序合作和协调权利;设置虚拟合并规则,允许破产管理人为我国债权人利益与外国破产程序主体进行谈判,做出附条件不启动我国程序的承诺;允许我国破产管理人在法院批准下与他国程序的管理人达成主从程序破产协议,发挥破产协议协调主从程序冲突、提高程序合作效率、协商破产重整计划的作用;建立符合跨国企业集团破产特点的平行协调规则,根据跨国企业集团的一体化程度,决定采用单一实体对待方式还是主从程序协同方式,对企业集团成员参与其他程序尽可能地提供信息和程序上的协助。

侯嘉文^[2]（2021）在《优先性债权在破产程序中的顺位研究》文中指出破产法的发展进程始终会随着商品经济的发展历史呈同步状态。如今,我国经济发展已经进入了一个全新阶段,这一阶段务必要与高效有序的破产制度相结合,才能对尚在发展中的市场经济提供良好的营商坏境。然而,由于我国别除权制度尚不成熟,优先权制度也尚未建立。破产法与其他法律制度也存在不少冲突,并且,破产法过于原则化的表述,也让处于不同立场的法律职业者对破产债权顺位有不同的解读,从而导致在司法实践中出现了大量执法乱象。破产制度的传统宗旨是平均分配破产财产从而让破产债权人感受到最后宽慰,即便以促进企业再生为目的重整程序在破产法中占领了一席之地,也是为了通过重整力求挽救破产企业,让破产债权人的损失尽可能减少。因此,寻求科学圆满的破产债权清偿顺位,才是破产法始终贯彻的核心。如何让各类破产债权人均认可破产财产的分配规则,这是破产立法追求的根本使命。当前,担保制度的不断完善一直冲击着破产制度的宗旨,享有担保的债权呈多样化形式不断介入企业,破产后企业的财产几乎所剩无几。在别除权人与代表民生的职工债权人、与象征国本的税收债权人、与良善无辜的普通债权人之间的利益平衡中,寻求各种利益之间的最佳纳什均衡点,不仅能得到全体债权人最大程度认可的分配顺位,也能让清偿率实现最大饱和,尽可能减少全体债权人的损失额度。本文从破产程序中具备优先性债权的核心研究入手,重点是要对一般优先权与别除权背后所指向利益价值进行深入剖析,以利益衡量为标准确定别除权的优先地位。如果为确保别除权的优先性而割舍一般优先权的群体利益,即将面对的问题有:劳动者的生存权受到威胁、国民税收难保障、破产程序不易启动,以上问题应归类为社会层面问题;如果将一般优先权置于别除权之前,将引发的困境是:担保制度根基的瓦解、银行不良资产上升、企业融资艰难、重整无法开展、更多企业进入破产清算的恶性死循环,以上应归属于经济层面问题。既然,一般优先权与别除权的顺位衍生出来的是社会层面和经济层面不同的窘境后果,那么,就要从不良后果能否得以挽救来解决这一顺位问题。社会制度问题是可以随着我国进入现代化强国的同时,社会保障制度得到全面完善发展,待到那时一般优先权必然消失在破产程序之中。而经济制度更意味着发展中国家不可撼动的宏观经济问题,改革开放、营商环境都是为市场经济而服务,那是因为市场经济是能让资源达到最优化配置的经济模式,来实现高速高效高质量带动国家发展。因此,别除权必须要优先于一般优先权,才能体现发展经济是第一要务的思想。然而,我国经济尚处在发展中的前提下,也不能以“一刀切”的思维来解决破产顺位的问题,在扞卫别除权优先地位的同时,法律仍应该以破产法宗旨为本,从保护债务人与债权人以及社会整体利益的目标出发,在不同的程序阶段中,结合当下市场环境,以法律决断的全面信息所了解的程度,寻求那什均衡点,以达到最理智选择别除权限制程度的结果。考虑在破产企业重整的价值取舍及利益均衡,必然要有所限制别除权的权利行使。对别除权人的程序性权利加以适当限制,换来的是对破产财产价值的整体提升,亦或是对全部破产财产交换价值的增值,来确保一般优先权人及普通债权人的清偿率得到提升,从而让全体债权人均受益。对别除权人施加些许限制,既扞卫担保制度根基,也遵循了破产制度的立法宗旨,这是一种法律制度之间的和谐共处模式,也是实现共赢的最佳清偿方案。

周琳婧^[3]（2021）在《股东优先购买权的穿透适用法律规制研究》文中指出有限责任公司作为一种特殊的组织形式,兼具“人资两合”的特性使其区别于合伙企业,对于风险的控制有一定的积极意义。但是这种特性也给司法实践带来了一定的难题:在股权转让中是否一律都可以适用优先购买权,以及如何平衡各股东的权益。尤其是随着经济社会的发展,股权交易结构越来越复杂化,对于公司法的冲击也在一步步加剧,实践中新型股权交易纠纷不断涌现,而传统的股东优先购买权理论研究仅停留在基本属性层面。复杂的交易结构对于优先购买权的认定提出了更高的要求,尤其是在高于直接股东层面,即其母公司甚至是实际控制人层面是否适用优先购买权更成为了司法实践认定的一个难题。因此探索股东优先购买权新领域实有必要——股东优先购买权的穿透效力适用。在中国上海外滩“地王”案中,SOHO中国在直接购买目标公司股权无果的情况下,为规避目标公司其他股东的优先购买权,转而购买目标公司上一层公司的股权,由此绕开目标公司其他股东行使股东优先购买权,用这种间接收购的股权交易模式,从而间接持有了目标公司的股权。争议焦点就是在这种间接购买模式下,目标公司其他股东优先购买权的救济权问题如何解决。一审法院以“合法形式掩盖非法目的”判定被告间接转让股权无效。在英国Coroin公司上诉案中,同样也是关于间接转让股权的典型案例,巴莱克财团通过间接转让股权的方式从而掌握目标公司的控制权。英国法院则从文义解释的角度出发,严格依照股东之间对于公司章程以及设立时股东协议进行分析,而不做额外的扩大解释,在充分赋予公司意思自治的基础上支持股权的自由转让。此外,不仅是中英两国的法院对两者问题的观点不同,在我国学界以及实践中都有存在两极分化的观点。可见如何权衡公司人资两合的矛盾,以及如何对商事利益进行平衡是非常重要的讨论话题。本文通过对典型案例的法官判决要点进行分析,得出优先购买权穿透适用的必要性,再通过对我国相关法律制度进行考察,明晰如何认定实际控制权,分析如何运用《合同法》中的“非法目的”,以及梳理法律对收购方披露义务的规定,并借鉴近年来对“法人人格否认”广泛讨论以及相关判例,为优先购买权的穿透适用带来可供借鉴的制度设计。为了制度的更加完善,本文考察了域外（主要是美国和日本）是如何看待“穿透式”审判思维。美国是对法人人格否认制度运用最早的国家,日本则是对多重代表诉讼制度最早立法的国家。两者都有从公司的多层架构下思考问题,因此通过提取美国法院在判决“揭开公司面纱”的主要观点,以及分析日本法修改公司法的思维方式。得出主要结论,第一,认为《公司法》条文可以通过设置“控制权转移条款”。第二,由于《公司法》规定,公司章程可以另有规定,即股东可以在公司章程设立之时,约定股东的优先购买权可以在间接购买的情况下行使。但是由于法律并未对章程另有规定加以限制,故司法解释有必要细化另有规定的限制,由于关于公司章程的约定引发的争议也经常发生,所以明细之后对其他案件的处理也具有通用的作用。第三,当股东未进行在章程中特别约定时法院应当谨慎援用“非法目的”。本文通过探讨股东优先购买权的穿透适用,是对“穿透式”审判思维的运用,也是关于司法机关在面对疑难案件使如何进行法律适用和利益衡量的反思。

吕晓宇^[4]（2021）在《破产程序中的税收债权研究》文中进行了进一步梳理作为中国特色社会主义法律制度体系的重要组成部分,破产制度在提升市场资源配置功能、优化产品和产业结构、保护债权人权益等方面发挥着至关重要的作用。企业破产制度的核心程序为破产债权的认定和清偿。与普通破产债权不同,税收债权既受税法规范,同时又要遵循企业破产法,因此在理论研究和司法实务中面临着诸多的问题或难题。从税法角度看,破产程序中的税收债权首先表现为“税”的属性,具有强制性、优先性等特点;由破产法角度看,作为破产债权的一类,税收债权亦应兼顾破产法遵循公平的立法宗旨。正是由于税法与破产法二者之间这种天然不同的价值取向,对破产程序中税收债权的定位和处理就变得尤为复杂。理清税收债权在破产程序中的相关法律问题,是完善我国企业破产制度的重要举措,也是对破产法与财税法协同规制这一法律适用难题的有益探索,同时也契合了优化我国市场生态和营商环境、实现国家治理现代化的时代要求。文章首先对国内外有关破产程序中税收债权的研究文献进行述评,并立足于我国司法实践,基于对近年来破产涉税案件的分析,梳理出我国企业破产实务中遇到的典型税收债权问题,进而提出税收债权在实务中处于法际交叠地带,需要通过财税法、破产法予以协同规制的观点。然后,文章分别从税收债权清偿顺序、申报主体、申报范围和新生税款几个方面对破产程序中税收债权问题展开具体的论述。为实现上述问题的有效解决,文章通过破产法和财税法双重视域对税收债权进行深化研究,并总结出其面临的理论困境;同时,为了能够吸收借鉴国外先进理论和经验,文章还探究了国外有关破产税收债权的相关规定,以期有所启示。最后,文章提出了双重视域下破产税收债权实现的原则和方案。解决企业破产程序中的税收债权问题,不仅需要从立法层面减少法律适用冲突,增强关联法律之间理念的融合与衔接,深化规则互认程度,亦需要完善税务机关与法院间的联动机制,提高不同单位间的协作配合能力,实现法律的贯彻落实。

施港花^[5]（2021）在《论遗产债务清偿顺序的立法困境与化解》文中研究指明新颁布的《中华人民共和国民法典》在继承编中扩大了遗产的范围即包括了遗产债务,同时新增了遗产管理人制度,规定了其处理被继承人债权债务的职责,从而为遗产债务的清偿制度研究奠定了基础。同时遗产债务的清偿相较于其他一般债务清偿有其特殊性,遗产债务种类繁多且性质不同,当被继承人遗产不足以清偿其全部债务时就需要依据一定的遗产债务清偿顺序对优先权予以保障。我国立法不仅对遗产债务清偿顺序缺乏全面和系统的规定,而且对遗产债务的概念及遗产债务的范围也没有规定,学理上对此亦是争论不休。同时由于立法的粗放造成了法院裁判“空头支票”的司法困境,从而也导致了执法上的困难,使遗产债权人的债权不易实现。鉴于此,本文在研究遗产债务清偿顺序基本理论的基础上,通过分析当前立法现状及存在的问题,以期做出合理且明晰的遗产债务清偿顺序。文章总体来说主要分为以下四部分。第一章首先探究了究竟何为遗产债务,何为遗产债务清偿,并对学界对遗产债务范围及遗产债务清偿顺序的观点进行了探析。其次是遗产债务清偿顺序问题产生的根源,最后分析了厘定遗产债务清偿顺序的必要性和可行性。第二章首先是探究了我国遗产债务清偿顺序问题的立法现状和当前立法所呈现的三大特点。其次分析了遗产债务清偿顺序问题在立法上的困境,并且通过案例分析司法实践中出现的问题从而映射出立法问题,其立法困境总结来说即包括遗产债务范围问题和遗产债务清偿顺序问题。第三章首先分析了德国日本英国域外国家对遗产债务清偿顺序问题的法律规定并作出总结,其次分析了域外遗产债务清偿顺序规定对我国的借鉴意义,在分析其共同之处和不同之处的基础上,总结出适合我国借鉴的立法制度。第四章首先分析了完善遗产债务清偿顺序问题应当考量的因素,主要包括立法设计和立法理念两个方面。其次分析了完善遗产债务清偿顺序问题需要遵循的原则。再次是对遗产债务清偿范围的立法完善,以及对遗产债务清偿顺序问题的完善,从解决价值冲突的原则角度出发,依据法定价值优先原则、个案平衡原则及价值认同原则等完善其立法困境,从而做出关于遗产债务清偿顺序问题合理的立法设计。

顾颖^[6]（2021）在《美国破产重整DIP融资模式对重整融资人的利益保护研究》文中研究表明美国的破产重整制度历史悠久,经过时间的检验,确实在商事领域发挥了重要作用。其所具有的独特的DIP（Debtor-in-Possession）融资模式以债务人占有为基础,并由债务人进行破产重整各项融资,从而帮助企业实现经济恢复。该模式之所以能够被有效运用,与破产重整制度设计中对重整融资人的保护密不可分。这种保护一方面体现在《美国破产法》第364条赋予的担保优先权,该条详细规定了优先权的四个层级,依据适用情况的不同优先级依次递增。最低层级是将正常业务费用视为管理费用,然后是将非正常业务费用视为管理费用,再者是通过授权获得特殊优先权,最高层级是通过法院授权以获得超越原先债权人的超级优先权。此外,该条还规定了上诉保护制度,即本条下获得信贷或债务的授权、本节项下优先权或授予的担保权在上诉时的撤销或修改,不影响任何先前善意提供此类信贷实体之有效性,无论此类实体是否知道上诉未决的情况,除非此类授权和债务的产生或优先权、留置权的授予在上诉期间被中止。第364条的价值在于维护了困境企业的持续经营,最大化发挥企业的剩余价值,同时引入了谈判的运营机制,不同情况的债务人可以区分对待,从而保护了重整融资人的利益。另一方面,这种保护体现在通过重整融资取得困境企业的部分控制权。虽然基于保持管理和业务专长的连续性、避免第三方不熟悉等因素,通常保持申请破产的管理层不变,但也不能因此确保公司董事就没有浪费和投机行为,所以让重整融资人拥有部分控制权恰如其分。控制权的改变通过规定DIP融资协议的相关条款来实现,同时需要经过法院的批准才能生效。这种让渡部分控制权的模式不仅提升了资金的安全保障,还发挥了类似外部监督的作用,在促进企业人员结构调整优化等方面都具有相当的成效。这些成效反过来也会促进困境企业的重整和经营,帮助企业恢复元气。我国的债务人自行管理模式借鉴了美国的DIP模式,但其在我国的实践中的适用还存在使用率低、政府介入等情况,重整融资人的积极性没有发挥出来,况且我国的重整融资人本身就面临着顺位清偿、知情权等风险,故加大对重整融资人的保护力度大有必要。结合我国目前的实际情况以及发展现状,本文在对美国DIP融资模式对重整融资人保护措施辨证借鉴的基础上,提出未来企业重整制度改革的相关建议。这些建议主要包括建立和完善重整融资信息披露制度、设立突破抵押权的优先权、完善重整融资人的债转股模式以及赋予重整融资人适度的经营权等等。

朱晖^[7]（2021）在《近海养殖权与捕捞权冲突的解构与解决》文中认为我国渔业资源丰富,自建国以后至今,我国不断进行产业结构调整,努力提升渔业产量,发展海洋渔业经济,实现了从无到有、从小到大、从弱到强的历史性转变,形成了具有中国特色的渔业发展道路。我国现已成为世界第一渔业大国,水产品产量自20世纪80年代末以来连续稳居世界首位。其中,沿岸和近海水域是我国的主要渔场,主要渔汛、经济鱼类和水产品均产于这些水域,因此一直是海洋捕捞作业的主要区域。随着我国海洋经济的不断发展以及海域使用管理制度和渔业政策的调整,沿海渔业养殖规模在不断扩大,捕捞规模被不断限缩,迄今已成为世界上唯一一个养殖产量超过捕捞产量的国家。但由于渔船、渔具的大量投入,捕捞强度过大,整体沿海海域的渔业资源整体衰退,再加上周边国家对所管辖海域的渔业管控日趋严格,外海的部分渔船被迫退向近岸。而此时原本在潮间带至7-10米等深线以内的滩涂和近海养殖,随着养殖业的扩张,养殖方式的变化,特别是海洋牧场和底播养殖、人工鱼礁的不断普及,养殖区域不断向外海拓展,覆盖到了传统定置渔业和小型渔船作业场所。养殖权人根据取得的许可设定养殖范围,禁止捕捞船舶进入划定的养殖区域。而这些区域原本是传统定置渔业和小型渔业船舶作业的区域,渔民认为其已经取得了捕捞许可,有权捕捞野生鱼类,因此无视养殖权人设立的界限仍然进入养殖区进行捕捞,但养殖权人则认为捕捞者侵犯了其对海域的占有和使用权利,于是近海养殖和捕捞纠纷不断,引发了有关海域之争。这不仅导致了捕捞权人和养殖权人之间的矛盾冲突,也造成了渔民与主管部门之间的矛盾,由此形成了养殖者、捕捞者、主管部门三方相互之间的冲突。这也凸显出我国海洋渔业发展面临的两个难以解决的结构性矛盾,一是渔业资源的严重匮乏与急剧增长的对优质渔业产品需求之间的矛盾,二是为保护海洋资源而实行的限制捕捞制度与传统渔民权利保护之间的矛盾。这两对矛盾尖锐的表现就是涉外事件日益增多,中国渔船屡屡在域外因非法捕捞作业而被查处,并引发国际纷争;海域使用纠纷案件不断上升,甚至引发群体性事件。从表面来看养殖和捕捞的纠纷是用海纠纷,实质是市场机制和政府规制之间的协调问题,即作为主体的人在利用海洋过程,对利益的争夺与海洋渔业资源稀缺性之间的矛盾,其背后隐藏的是海域资源配置和渔业管理的问题。究其根本是人类对海洋利用的价值取向和国际海洋秩序及渔业政策发展变化的结果。基于此,本文力图通过对养殖权和捕捞权冲突的表现和成因分析来发现冲突的根源所在,从制度完善和管理变革两个方面为冲突的解决提供理论支撑并进行路径上的探索。渔业权冲突的本质是利益之间的冲突,利益失衡必然引发权利之争。利益的平衡和权利冲突仅仅依靠市场自动调节难以解决,最终还是要靠政府干预。以市场为中心的产权制度曾被提出认为可以解决渔业管理中的过度捕捞和权利分配等问题,但由于渔业资源的特殊性和缺乏整体协调大多数努力都失败了。渔业权制度设计的实质是对不同渔民群体的利益识别、利益选择、利益整合及利益表达的过程,即解决有限的渔业资源在相关利益群体和社会成员间的分配。权利分配本质是正义问题,即如何公平地分配社会成果,分担社会成本。人的本质是社会关系的总和,法律规范、利益分配、责任分担等都是社会关系外化的表现。人们对权利的追求即是要实现自身在现实社会规范中的价值。法治社会要求实现公权力和私权利的和谐,法律对权力和权利内容的规定要符合社会发展趋势。因此,基于社会正义的维度,要以社会和谐发展为目标,以权利义务为调整机制,以应得与所得的合理程度为表征,由政府对市场分配结果的不公加以纠正。通过干预实现不同渔业主体在市场中的公平交换,以解决交换过程资源的不平等和权利义务的不对称。其核心是作为主体的渔民无论在分配的哪个阶段,都能平等享有基本权利。此外,人类发展的多重性决定正义是多层面、多视角的,正义不能仅局限于协调人与人之间的利益关系,而应放眼于整个自然界和生态系统,在自然规律中不断协调,加以融合。社会发展到当今时代,发展的目标已经不仅仅限于物质财富的增长,而是有着多元化的追求。为了实现人类共同向往的自由,应当通过对实然世界的考查,实现对应然世界的追求,完成人性善的飞跃,因此,分配正义应当上升到生态正义的维度。基于生态正义理论,渔业资源的分配正义至少应当包括种际维度、时间维度和空间维度,强调人与海洋的和谐关系,敬畏海洋,尊重所有海洋生物物种,保持海洋生态系统的平衡与稳定。在利用海洋资源的同时呵护海洋生态环境,避免过度捕捞和肆意掠夺渔业资源。基于正义理念对海洋渔业资源进行公正分配,是解决渔业权冲突的根本路径,但正义的实现要受到主客观多种因素的影响和制约。历史上,对渔业资源不可枯竭的认识和海洋自由论消除了对渔业发展的担忧,实现了船队和渔具的现代化;但过度捕捞和资源衰竭的现实又使人们重新审视渔业发展的视角,提出了许可制度和渔业配额制度等限制管理措施。我国渔业政策由此经历了由鼓励捕捞到限制捕捞、以养为主、养捕结合的转变,特别是海域使用权制度的出台,进一步强化了国家对海域的规范管理。但长久以来在人类中心主义和资本中心主义背景下,渔业资源开发利用都完全以人类为中心,以获得资本最大化为目标,无视资源的有限性而竭力提升捕捞能力、加大养殖密度以获取最大利益,导致过度捕捞、海域污染和渔业资源的衰竭。渔业权的冲突是利益争夺私权滥用的表现,也是政策调整过程中政府不当干预的结果。随着经济发展和市场关系的弥散与扩张,市场主体间的联系与合作关系在不断加深,具有广泛性的渔业秩序不再是传统民事主体的私权秩序,而是进入多重权利主体、权利客体和权利行使方式的复合阶段。养殖权和捕捞权的性质、特点和排他性均不同,仅依靠行为人之间的自行约束已显不足,因此由带有共同约束属性的公权力介入管理已有必要。从渔业管理的层面上来看,现有管理体系存在体制混乱和权限不明等问题。因此应转变渔业管理的思路,在权利保护方面,通过对不同的渔业主体采取不同的倾斜保护政策,从而对养殖权人和捕捞权人的权利分配产生重要影响。在制度建构方面,一方面基于社会正义,对传统渔民的入渔权予以保护,另一方面基于生态正义,完善渔业水域使用权制度、海洋保护区制度以及海域分层确权制度。在管理模式方面,推行渔业综合管理模式,实施渔业综合授权许可和综合执法体制,通过大数据信息技术的应用为科学管理提供决策信息。

张琦^[8]（2020）在《海商法本土化与国际化之矛盾及其协调》文中提出围绕当代海商法本土化与国际化的矛盾,归纳国际海商立法的发展趋势,并以《HNS公约》作为实证分析的主要对象,分析我国《海商法》存在的问题,为我国对于国际海商立法应采取的态度提供理论参考为主要目标,对我国《海商法》的完善提出可行性建议。

周浩^[9]（2020）在《我国实用新型专利的审查模式研究》文中指出由于我国实用新型专利仅需通过初步审查即可授权,不需要对创造性等实质性缺陷进行审理,因此不具有专利性的实用新型申请也很容易获得授权。这些专利的稳定性不高,市场运用情况不佳,不仅浪费社会资源,还阻碍技术创新。所以,改革实用新型专利的审查模式势在必行。本文首先分析我国实用新型专利初步审查模式的设立背景、发展现状和引发的问题,然后对比分析德国、日本、韩国、巴西、澳大利亚以及美国等国家关于实用新型专利的审查模式和相应的配套制度,最后根据我国当下国情需要提出先在过渡阶段实施自愿实质审查模式,等国家的经济科技发展到一定阶段时再全面实施实质审查模式。基于对我国社会的发展规律、创新实践以及政府政策等因素的考虑,在自愿实质审查模式的过渡阶段和全面实质审查模式的最终阶段,都需要配套制定相应的制度。本文就实质审查模式中请求实质审查的时机、专利局受理专利申请和答复文件的期限以及申请人答复审查意见通知书的期限等相关期限,以及新颖性与创造性的实质性判断标准都给出了初步的建议,并且对专利权评价报告制度的保留或者废除提出建议,从而在实用新型专利从初步审查模式逐渐过渡至自愿实质审查模式,直至最终的全面实质审查模式的过程中,仍保持实用新型专利审查周期较发明短的特性。同时,在过渡阶段建议将实用新型的保护客体扩大为一切产品,最终阶段建议将实用新型的保护客体扩大为与发明专利一样,对于经过实质审查的实用新型专利,适应性延长其保护期限。这些措施能够提高实用新型专利的稳定性,在一定程度上减少垃圾专利的生产,节约行政、司法和社会资源,进一步促进创新主体的创新热情,从而推动社会科技和经济的发展。

徐晓惠^[10]（2020）在《独立让与担保制度研究》文中进行了进一步梳理本文的选题和研究基于以下理由:一方面,《中华人民共和国民法典》（以下称《民法典》）担保物权章节首次采用了“典型担保”与“非典型担保”的模式,典型担保与原《中华人民共和国物权法》结构保持了一致,纳入物权编中的“担保物权章节”,除典型担保外的非典型担保,《民法典》388条第1款明确将“具有担保功能的合同”类型一并纳入担保范畴,表明《民法典》对非典型担保确立了开放、包容、非排斥性的立法态度,非典型担保合同效力的确认为非典型担保进一步类型化区分规制奠定了坚实的基础;另一方面,现代经济的高频流通强调动态规避和化解风险,从属性因过多赋予担保人抗辩权,已经成为束缚担保物权发展的桎梏,世界范围内担保物权出现了“从属性之极小化”趋势,国内担保物权目前处于不动产动产抵押到担保一元化的中间阶段,“保全型担保”向“流通型担保”的过渡时期,实践中,双合同并立、所有权转移担保债权的非典型担保类型以其强大的生命力滥觞于强制平仓、进口押汇等我国民商事实务各个领域,纷繁的表象形态已经表现出市场主体对担保物权独立性的渴望和需求。但是,目前对全国司法实践具有指导意义的《全国法院民商事审判工作会议纪要》对此种非典型担保规制的总体思路为否认债权人取得标的物所有权,参照抵押的处理方法,并将其纳入从属性担保的规制范围。以上规制方法无视了担保物权的独立性诉求及市场主体选择双合同并立、所有权转移担保而非传统担保的目的。将直接造成以下几种后果:第一,将此种非典型担保强制纳入传统担保的程序进行规制,无视市场主体对现有担保实现程序高成本的不满,将使市场主体寻找更加隐蔽的担保形式以降低担保权实现成本,引发新一轮的适法与司法问题;第二,否定此种非典型担保中标的物所有权转移于债权人的效力,将其直接归于从属性担保,导致其无法为商事实践出现的强制平仓、进口押汇等提供制度供给,商事实践将会另寻相同的制度以供给其自身结构的建立;第三,由于标的物所有权转移于担保权人后,设定人并无措施控制债权人对第三人转让财产,尤其是债权人认为债务人无法按期履行债务,其出于自身利益的考虑通常不会等到法院拍卖标的物即会处分财产以实现担保权,而出于保护交易安全的需要,债务人起诉要求标的物的所有权也只能以违约进行赔偿,反而更加不利于债务人利益的保护。总体来看因传统担保物权“僵化地理解和构造从属性原则”,这种对债务人父爱主义的强制关怀无法应对瞬息万变的市场环境,已经不能满足国际国内资本市场多层次的融资需求,最终后果只能逼迫市场主体另立游戏规则。为了解决以上问题,本文对我国双合同并立、所有权转移担保的实然状态做了深入的考证:我国出现的此种非典型担保与比较法上的德日等国的让与担保在外观上相同,因此,有观点直接称之为让与担保。但是在标的范围上与德日让与担保具有显着的不同,例如德国让与担保标的范围仅限于动产、债权等。而日本让与担保的标的范围为动产、不动产等一切可以转让的财产性权利。而此种非典型担保的标的范围主要为登记生效主义内的不动产、权利等。适用标的范围的不同,直接反映出市场主体期望达到的经济目的不同。比较法上德日等国以让与担保替代抵押的作用,而在我国直接原因则是担保物权独立性诉求在非典型担保领域的强烈表达。经过以上考证得出如下结论:即我国需要的为能够承载担保物权独立性的担保类型。而我国出现的此种非典型担保,并立合同的相互分离使其在交易外观上呈现标的物所有权的转移是双方之间债的约定的当然结果,直接表现为设定人对于债权人擅自转移标的物所有权的失控。从内容上,“所有权转移担保”使得担保权严格附着于所有权之上区别于传统抵押中抵押权与所有权分离的架构,能够在客观上摆脱设定人对标的物的束缚,进而摆脱“先诉讼后偿债”的传统担保实现模式,为了与德日让与担保相区分,本文认为称之为独立让与担保更为适宜。基于以上结论,本文提出构建独立让与担保制度的设计思路:即以突破担保物权的从属性为使命,在我国登记生效标的范围内构建独立让与担保制度。第一,理论上,独立让与担保的独立性理论不是建立于物权无因性的基础之上,而是基于“债权与担保权仅仅是目的性关联,没有逻辑上的必然联系”这一自罗马法的观念,本文对独立让与担保的债权与担保权之间关系做了拆分,从而使担保权与基础债权关系相分离,确保独立性效果。价值上,基于现行经济社会大环境进行市场主体之间的利益取舍和价值衡量,并不适宜将独立让与担保设定为流通型担保,独立让与担保的独立属性目前应仅限于解决债权的快速实现问题,但是作为流通功能的前提,对于独立性的承认为未来流通型担保权的发展奠定了基础。第二,为了确保独立让与担保的独立性,标的的范围不应设定过于宽泛,应限定于登记生效范围的不动产和权利,此范围区别于德国的动产让与担保以及日本的“一切可以转让的财产性权利”的宽泛型让与担保,也与我国目前传统抵押标的泛化没有关系,两者在法律结构上具有平行性,一项制度的建立不会导致另一项制度的闲置。且从我国司法实践考察独立让与担保仅仅以非占有转移型已足,无需设定占有转移型让与担保。第三,独立让与担保的独立性要求以所有权绝对转移说作为其理论架构,标的物所有权于担保设定时绝对转移于担保权人,担保权人仅在担保的目的范围内受到赎回的契约约束。在实现上构建“先偿债后诉讼”的程序,履行期届满即担保权人不受赎回协议的约束,可以市场价自行处分标的物实现债权,债务人不可以基础债权关系的效力缺陷为由阻止担保权人实现债权。第四,由于独立让与担保承担弥补后《民法典》时代担保物权的独立性诉求功能,对其规制应总体从严,并需要配套相应的机制:设立强制评估机制,具体包括担保设定时不能由市场主体约定排除的法定第三方强制性评估以及履行期限内评估价格的监督机制。同时,基于我国解决执行难常态化的趋势以及现行执行力度状况,构建担保权人履行期限内擅自转移标的物的惩罚性违约机制,即在法律上强制明确债权人擅自转移财产承担不少于标的物评估价值50%的赎回违约金。鉴于独立让与担保并不接纳流质契约,超额利益不具有归入担保权人的理由,债务人或者担保人对基础法律关系有异议或者认为标的物的价值超过被担保的债权,请求债权人返还超额价值的,可以另行起诉,此诉讼的提起不影响担保权的实现程序,强制清算后,超出债权部分利益应归还于债务人。

二、对我国建立优先权制度的法律思考（论文开题报告）

（1）论文研究背景及目的

此处内容要求：

首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景，再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题，并提出你的论文准备的观点或解决方法。

写法范例：

本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。

（2）本文研究方法

调查法：该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。

观察法：用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。

实验法：通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。

文献研究法：通过调查文献来获得资料，从而全面的、正确的了解掌握研究方法。

实证研究法：依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。

定性分析法：对研究对象进行“质”的方面的研究，这个方法需要计算的数据较少。

定量分析法：通过具体的数字，使人们对研究对象的认识进一步精确化。

跨学科研究法：运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。

功能分析法：这是社会科学用来分析社会现象的一种方法，从某一功能出发研究多个方面的影响。

模拟法：通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。

三、对我国建立优先权制度的法律思考（论文提纲范文）

（1）我国跨境破产规则的建构 ——以主从程序框架为基础的研究（论文提纲范文）

（2）优先性债权在破产程序中的顺位研究（论文提纲范文）

（3）股东优先购买权的穿透适用法律规制研究（论文提纲范文）

（4）破产程序中的税收债权研究（论文提纲范文）

（5）论遗产债务清偿顺序的立法困境与化解（论文提纲范文）

（6）美国破产重整DIP融资模式对重整融资人的利益保护研究（论文提纲范文）

（7）近海养殖权与捕捞权冲突的解构与解决（论文提纲范文）

（9）我国实用新型专利的审查模式研究（论文提纲范文）

（10）独立让与担保制度研究（论文提纲范文）

四、对我国建立优先权制度的法律思考（论文参考文献）

• [1]我国跨境破产规则的建构 ——以主从程序框架为基础的研究[D]. 雷雨清. 吉林大学, 2021(01)
• [2]优先性债权在破产程序中的顺位研究[D]. 侯嘉文. 广西师范大学, 2021(11)
• [3]股东优先购买权的穿透适用法律规制研究[D]. 周琳婧. 江西财经大学, 2021(10)
• [4]破产程序中的税收债权研究[D]. 吕晓宇. 山东财经大学, 2021(12)
• [5]论遗产债务清偿顺序的立法困境与化解[D]. 施港花. 西北民族大学, 2021(09)
• [6]美国破产重整DIP融资模式对重整融资人的利益保护研究[D]. 顾颖. 上海师范大学, 2021(07)
• [7]近海养殖权与捕捞权冲突的解构与解决[D]. 朱晖. 吉林大学, 2021(01)
• [8]海商法本土化与国际化之矛盾及其协调[J]. 张琦. 海大法律评论, 2020(00)
• [9]我国实用新型专利的审查模式研究[D]. 周浩. 华南理工大学, 2020(05)
• [10]独立让与担保制度研究[D]. 徐晓惠. 吉林大学, 2020(03)

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